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ADVOGAR NÃO É CRIME. Quando todos lhe abandonarem, eu estarei aqui para defendê-lo, tenha certeza disso.

ADVOGAR NÃO É CRIME. Quando todos lhe abandonarem, eu estarei aqui para defendê-lo, tenha certeza disso.   Thiago M. Minagé[1] tm     Essa semana que passou, sofri deliberadamente preconceito pelo exercício da advocacia criminal, deboches e piadas entraram em meus ouvidas de forma dolorosa, mostrando tamanha a ignorância dos “pseudos letrados”. Aqueles que representam o Estado, apresnetam-se indignos por conta de sua postura e preconceito, abusam do exercicio do poder (ahhh o maldito poder) e ainda querem respeito, aliás exigem respeito, sem sequer dignar-se a respeitar. Atualmente, de maneira crescente e preocupante, a advocacia e, principalmente, aqueles que exercem a defesa dos direitos de pessoas envolvidas em processos criminais, tem contra si, a pseudo constatação de que “defendem criminosos” logo “também é criminoso”, uma associação pífia, não só com o profissional como também para com o próprio acusa, mesmo porque, até onde me recordo, a presunção de inocencia é uma forma de tratamento inerente a todos.[2] O que muitos não percebem, é cultura intimidatório que se cria ao inibir a atuação do advogado, prinicpalmente em ambito criminal, principalmente pelo modo como os profissionais das agências repressivas naturalizaram juízos morais como deveres jurídico-penais, muito provavelmente sem consciência de que esta “naturalização” agride garantias constitucionais e prerrogativas da advocacia[3] de forma gritante, e normalmente consciente por parte daqueles que violam e ainda aplaudida pela mídia influenciadora. Não custa nada lembrar que, a Constituição da República federativa do Braisl descreve em seu Artigo 133 que "o advogado é indispensável à administração da justiça" [4]. Tendo aindo o Estatuto da OAB reafirmando em seu Art. 2º ser "o advogado indispensável a administração da justiça", sendo privativo ao advogado "as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas" [5]. Criminalizar a atividade da advocacia buscando enquadrar em crime de mesma espécie o advogado que exerce a função defensiva – mostra-se em contra senso à própria atividade do Estado, que ignora direitos e garantias do acusado e de seu defensor. Mas existe luz no fim do túnel, existe esperamça, e prova disso está nos escritos do incomparável Evsndro Lins e Silva que sua obra “A DEFESA TEM A PALAVRA (o caso doca street e algumas lembrnaças)[6] me conforta e mostra que ainda vale a pena ser um “romântico” no direito e crer naquilo que se acredita:   Terminou a acusação: O salão do júri está repleto, casa cheia, corredores superlotados, gente se acotovelando para conseguir uma posição menos desconfortável, uma múltidão na rua disputando o privilégio de entrar no recinto. Há expectativa na platéia, há nervosismo, o crime excitou a opinião pública. Parece que sobe a cortina para o grande espetáculo. Um drama da vida real chega ao seu epílogo, decidi-se o destino do acusado. O juiz aciona os tímpanos e se ouve sua voz de comando: - Tem a palvra o advogado de defesa. (...) O advogado levanta-se tenso, em “estado de juri”, um turbilhão de idéias e argumentos na cabeça. Dele depende a liberdade de um ser humano sentado à sua frente, é sua, somente sua, a responsabilidade de convencer os sete jurados que vão decidir a causa, de alma e consciência. Todos os olhares estão voltados para ele, tudo está parado esperando a sua palvra. Não e possivel errar, o discurso é dito uma só vez, não se repete, não se corrige. O advogado põe em jogo todo seu cabedal de conhecimentos, todo seu fervor profisional, a sincera compenetração de seu talento pessoal, seu talento e sua glória. Não há que vacilar, ceder ou transigir. (...) O silêncio em torno amedronta, oprim, mas, paradoxalmente, estimula, inspira e excita a inteligência. (...) Mentem os que dizem não ter medo nessa hora, ou o fazem por pudor humano, receio de parecerem fracos. Defesa sem vigor, sem dedicação ardente, sem sentimento, é defesa sem vida, fria, fadada ao insucesso, defesa de perdedor de causas. (...) Ao tomar a palavrapara começar o discurso, as pernas vacilam, tremem as mãos, o coração bate aceleradamente, sobe a pressão arterial, e isso acontece a todos os advogados, moços ou velhos, porque o medo não arrefece com o tempo, talvez se agrave. (...) O medo, a angústia, a ansiedade, esse estado emocional, tudo desaparece com as primeiraspalavras, em poucos minutos, o advogado, verdadeiramente advogdo é dono e senhor da tribuna, domina a sala, todos presos à sua palavra, aos seu fascínio, ao magnetismo pessoal. (...) Como na lenda, o júri não acreditou na formula mirífica e afastou as brasas impiedosas da purificação. Perdeu-se um santo, saovou-se um homem.   Muitos querem fazer do judiciário uma centelha de brasas para purificação das pessoas, punindo, prendendo, e sempre mostrando quem manda. Afinal de contas o estado deve ser respeitado! Mesmo que ele não vos respeite. Será? Querem mudar a sociedade, mas não querem mudar a si próprio, exercem o poder como convém, impõem punições descabidas e exageradas, sem qualquer respaldo, como dito: respeitem o Estado! Mas o estado não nos respeita, os representantes do estado preferem discutir a origem etimológica da palavra (re) presentante ao invés de observar seus pares na condução de seus trabalhos, o processo é uma punição em si msesmo. A estigmatização do advogado a acada dia aumenta, a comparação e associação com o acusado a cada dia mais afinada. Mas todos esquecem que sempre haverá uma avogado para lutar pelos seus direitos, principalemnte quando o próprio estado, aquele mesmo que hoje você representa, lhe der as costas e começar vos atacar. Tal qual Evandro Lins e Silva, que o brilho, a sutileza, a beleza, a paixão e o amor pelo exercício da advocacia esteja sempre acesa no coração daqueles que se propuseram a serem massacrados pela maioria em defesa de uma minoria, mesmo que essa minoria se limite a uma pessoa, mas uma pessoa, vale tanto quanto eu e você. [1] Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Proceso Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping.. Autor da Obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição publicado pela Lumen Juris no ano de 2013. Autor de inúmeros artigos jurídicos. Advogado Criminalista [2] PRADO. Geraldo. Ações Neutras e a Incriminação da Advocacia – www.emporiododireito.com acessado em 28/03/2015. [3] Ibid Idem. [4] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 22 fev. 2015. [5] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.906, de 04 de Julho 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 22 fev. 2015. [6] LINS E SIVLA. Evandro. A DEFESA TEM A PALVRA (o caso doca street e algumas lembranças) AIDE EDITORA. Rio de Janeiro. 1980.

A mulher advogada e seus desafios.

Por Aisla de Carvalho 5d103687-d348-4801-a7e4-2e82378f5838 Certo dia a família de um cliente chegou ao meu escritório pela indicação de uma Colega, e buscava contratar meus serviços para a defesa de um parente que havia sido preso na noite anterior. Lembro do semblante daquele irmão e esposa, sem chão, sem rumo, sem esperança. A acusação era gravíssima, e eles temiam que em razão disso eu recusasse o caso. Então busquei – na medida do possível – tranquilizá-los. No mesmo dia, após ouvir o cliente, assumi a defesa. E depois de 350 dias, de muitas lutas, consegui absolvê-lo após 11hs de julgamento no Tribunal do Júri. Dias depois, em reunião com o cliente e sua família, aquele mesmo irmão que esteve em meu escritório para contratar meus serviços, fez a seguinte revelação: “Doutora, confesso que quando a vi pela primeira vez, pensei: meu Deus, ela parece uma menina.” E completou dizendo que essa “primeira imagem”, e o fato de eu ser mulher, a princípio gerou insegurança à família, haja vista a gravidade do caso. E anda, que dias após eu assumir a defesa, um determinado Colega Advogado, procurou o irmão do meu cliente em seu local de trabalho e disse: “Você condenou seu irmão contratando ‘aquela’ Advogada”. Enfim. Esse é apenas um relato dentre os incontáveis casos de discriminação por ser mulher que vivi e ouvi de Colegas Advogadas, no que se refere ao exercício da profissão. Em que pese estarmos em pleno século XXI, é notório o preconceito. Em especial àquelas Advogadas que escolhem atuar como criminalistas. A verdade é que ainda vivemos em uma sociedade machista. Do tipo que pensa: você deveria ser modelo, e não Advogada. Sem mencionar os comentários do tipo: com esse belos olhos, tudo se consegue, é causa ganha. Pior é ouvir esse tipo de piadinha dos próprios “Colegas”. É por essas e outras que nós, mulheres, precisamos mesmo continuar a mostrar a que viemos. Com o resultado dos nossos trabalhos, o respeito virá na mesma proporção. Que não nos preocupemos em ser apenas um número percentual, mas sim combatentes por amor à profissão, seja você, mulher, a profissional que escolheu ser. Lute por seu espaço. Qualifique-se. Supere o preconceito. Nos espelhemos n exemplo da Dra. Myrthes Gomes de Campos, a primeira mulher no Brasil a exercer a advocacia, vindo a tornar-se uma grande criminalista. Sua luta foi por direitos? Sim! No entanto, foi um combate por amor ao que almejava para si – exercer a amada profissão -. À época, Myrthes escandalizou sua família quando decidiu estudar e seguir a carreira de Advogada, concluindo o bacharelado em Direito em 1898. Em razão das fortes discriminações, apenas no ano de 1906 conseguiu ingressar no quadro de sócios efetivos do Instituto dos Advogados do Brasil. Com isso tiramos uma lição, o milênio mudou, o preconceito, não! Então sejamos nós o início da mudança que almejamos. O Mundo precisa de mais “Myrthes”.

Corruptores passaram a ser fonte da verdade absoluta com a delação premiada

Por Nelson Jobim *Artigo originalmente publicado no jornal Zero Hora desta segunda-feira (17/4) com o título A Crise. O Supremo Tribunal Federal instaurou inquéritos em relação a 8 ministros, 24 senadores e 39 deputados. Os inquéritos indicam corrupção ativa/passiva e/ou crime eleitoral. O Supremo Tribunal Federal enviou para o Superior Tribunal de Justiça os pedidos em relação a 12 governadores. E, para o primeiro grau, aqueles relativos aos que não têm foro especial. Vejamos os números. O Senado Federal se compõe de 81 membros. A Câmara dos Deputados, de 513. Dos senadores, 57 (70%) não foram objeto de pedido de inquérito. O mesmo em relação 474 deputados (92%). Dos 27 governadores, 15 (55%) não são objeto de pedidos de inquérito. Apesar dos números, a mídia logo afirmou que o sistema político ficou “em ruínas”. As redes sociais passaram a destilar ódio e prever o “fim do mundo”. Há dois pontos que chamam a atenção. Primeiro, a afirmação enfática que o sistema político está em “ruínas” — acabado. Os inquéritos abrangem 12% da totalidade dos membros do Congresso Nacional, composto de 594 (deputados e senadores). Está-se, com aquela afirmação, pretendendo que o sistema político seja integrado somente por políticos com mandato e que 12% destes sejam o todo. Estamos diante do erro lógico da generalização empírica, apontado por Karl Popper. Segundo ponto. Do fato de terem sido instaurados inquéritos concluem, desde logo, que todos são culpados. Em programa de notícias da TV, jornalistas disseram que, não obstante o conteúdo enfático das delações, os políticos continuam a negar tudo. Aqueles, que visaram vantagens com suas delações, passaram a ser fonte da verdade absoluta(!!!). [Os corruptores passaram a ser fontes de certeza (!!!)]. Os números e a forma institucionalizada (processual) de tratamento do assunto, não autoriza a afirmação de catástrofe. Por que essa necessidade de ver e afirmar, sem maiores indagações e responsabilidade, que nos encontramos em estado de calamidade universal? Pretende-se, com isso, viabilizar o aparecimento de um “caudilho” redentor? Um golpe? Os problemas que hoje vivemos demandam lucidez para o seu enfrentamento. As percepções catastróficas levam a querer soluções “heterodoxas”, que nada são do que a substituição de um problema por outro. Nossas instituições têm como tratar de questões agudas. São aparelhadas para o tratamento da questão, que diz com responsabilidades individuais e não coletivas ou universais. Devemos enfrentar a crise do momento, sem pretender desqualificar o momento político. A criminalização da política serve a impostores e déspotas. Crise política se resolve pela política. Fonte: www.conjur.com.br

A presunção de inocência

Por Aury Lopes Junior Com a divulgação da lista de inquéritos cuja abertura foi autorizada pelo ministro Fachin, dezenas de congressistas e ministros foram nominados pela mídia e praticamente condenados pela opinião pública. É importante esclarecer que essas pessoas apenas tiveram a investigação autorizada, nada além disso. Não há processo, não há acusação e muito menos condenação. São pessoas que foram mencionadas em delações premiadas e que tais imputações precisam ser minimamente comprovadas, obedecendo à chamada "regra de corroboração". Os inquéritos servirão para comprovação da delação, além de permitir a defesa dos imputados, para que prestem seus esclarecimentos e comprovações se desejarem. Após a investigação, caberá ao procurador-geral da República (naqueles casos cuja competência é do STF) oferecer a denúncia (acusação formal) ou mesmo pedir o arquivamento, se não comprovadas as suspeitas iniciais. Portanto, os investigados de hoje não serão, necessariamente, os acusados de amanhã, tampouco podem ser tratados como culpados.  
 Caso seja oferecida a denúncia, deverá ainda ser recebida ou rejeitada pelo STF. A mera palavra do delator não é suficiente para que o STF aceite a acusação. Recorde-se que o art. 4º, § 16, da Lei 12.850 estabelece claramente que "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador".
Recebida a acusação, então começa o processo penal. Mesmo acusados, eles ainda são presumidamente inocentes. Durante o processo haverá a ampla produção de provas (oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de eventuais perícias etc.) e ao final da instrução o acusado será interrogado e apresentadas as manifestações conclusivas de acusação e defesa. Então, teremos o julgamento, a decisão dos ministros, condenando ou absolvendo. Ainda que a via recursal seja bastante limitada, pode a decisão ser objeto de recurso. Somente após a condenação definitiva é que poderão ser considerados culpados. Até lá, todos estão, como nós, protegidos pela presunção de inocência. Isso é fruto de evolução civilizatória, que precisa ser respeitada, por mais grave que sejam as imputações iniciais. Fonte: http://zh.clicrbs.com.br/

A “coisificação” da pessoa do acusado.

Por Eduardo Araújo.   Quem lida todos os dias com o árduo papel de defesa, constantemente se depara com os mais variados tipos de histórias e situações, isso é fato. Quem tem a difícil missão de promover a defesa daquele que é acusado da prática de um crime, certamente tem que remar contra a maré, indo de encontro a uma lógica implantada pelo sistema em nossa sociedade, em que as pessoas – sobretudo depois da disseminação das redes sociais – instantaneamente julgam e condenam sem direito à contraditório milhares de pessoas diariamente. Infelizmente vale a máxima de que o governo é reflexo do seu povo. Eu me permito ir mais além: todos os desdobramentos do Estado, sobretudo aqueles que lidam com a persecução penal em algum grau, é o reflexo do que é a sociedade em que ele está inserido, numa cultura adubada há tempos de que é mais fácil apontar e apedrejar aquele que se diz ser culpado de algo, mesmo que para isso não se tenha nenhum elemento fático-lógico-probatório que ampare tal pretensão. A bíblia já nos contava coisas assim. A questão é que desde o início da persecução penal, ainda na fase inquisitorial, não é difícil acompanhar ouvidas que tratam a pessoa do investigado – perceba, ainda não tratamos sequer de um indiciado – como sendo uma “coisa”, como se não houvesse direitos ou garantias que o protegesse. O mais paradoxal é que a nossa Carta Maior, garantista que é, se preocupou em conservar elementos que pudessem de alguma forma resguardar, sem risco de violação gratuita – em que pese a discussão acerca da não absolutariedade de nenhum preceito constitucional -, direitos àqueles que em algum momento do galgar da vida tivesse que ser parte em um processo penal/policial. É fato que os inquéritos policiais em geral são conduzidos de maneira em que são totalmente desconhecidas as garantias que o investigado possui, muita das vezes na presença da própria defesa – tendo esta sempre o papel de velar para que não haja abusos ou excessos da parte de quem quer que seja, exercendo com altivez o seu mister -, e o que é ainda pior: rebaixam àqueles que a ele são submetidas à condição de objeto, de uma verdadeira “coisa”, como se assim fossem, como se houvesse uma apersonificação jurídica instantânea do acusado declarada de plano pela autoridade policial. Ora, alguns são inocentes, outros são culpados, mas todos, sem exceção, além de serem indivíduos detentores de direitos, são pessoas que carregam suas histórias que o levaram até aquele momento. Falemos, inicialmente, daqueles que de fato cometeram crimes. Tive a oportunidade de acompanhar uma moça, presa em flagrante por tráfico de drogas, na sua ouvida na delegacia. Esta moça era reincidente específica e a mais de um ano não mais estava na prisão, trabalhando honestamente todos os dias, faça chuva ou faça sol, vendendo frutas no centro da cidade. Ora, esta moça, que aqui chamaremos de “Maria” para preservar a sua identidade, lutava diuturnamente para criar sua filha, de treze anos, cujo pai renegou e nunca auxiliou sequer com um centavo, bem como o sobrinho, criança que contava com sete anos à época e que criava desde pequenino, além de auxiliar financeiramente a mãe, idosa e doente. Maria, num momento de total desespero e infelicidade, aceitou vender algumas pedras de crack para poder pagar o exame da mãe, que havia sido diagnosticada com uma hérnia no abdômen prestes a estrangular. É, apesar de ter conseguido a cirurgia em hospital público, esta só seria possível caso fosse entregue uma lista de exames pré-operatórios que aquela instituição não tinha condições de fazer, exceto se a paciente, mãe de Maria, tivesse dado entrada na unidade de saúde com quadro clínico emergencial-cirúrgico. Diante disso, Maria se viu diante de duas situações: pagar de maneira particular os exames, que eram muito caros para a realidade financeira de Maria, ou aguardar pelo tal estado emergencial-cirúrgico com a ressalva de que a possibilidade de morte da sua mãe era de mais de oitenta por cento. Maria, no momento, não viu saída e agarrou-se na primeira oportunidade que vislumbrou de salvar sua mãe. Não sejamos hipócritas dizendo que nunca, sob nenhuma circunstância, cometeríamos algum tipo de crime. Não precisamos elencar nenhum exemplo mais para demonstrar o contrário. Sigamos. O fato é que Maria, com esse ato impensado e de total desespero, foi presa em flagrante e indiciada por tráfico de entorpecentes. Na delegacia tanto a polícia militar, que participou da ocorrência, bem como os policiais civis que ali se encontravam e que recepcionaram o flagrante tratavam Maria como um objeto, uma coisa, uma caixa cheia de lixo do qual alguém teria que ter o trabalho de despachar para o depósito. Olhavam Maria com total desprezo, buscando sempre durante a oitiva demonstrar a Maria que ela poderia ter escolhido ir por vários outros caminhos senão o do crime, como se tal opção tivesse sido a primeira ou a de mais fácil aceitação para ela. Isso tem uma explicação. Eles foram – infelizmente – condicionados a pensar e agir dessa forma. O discurso de que “bandido bom é bandido morto” é amplamente repetido e fomentado por esse tipo de pessoa e que, com o poder na mão, faz de tudo para colocar essa falaciosa premissa em prática no que for possível. O delegado, os policiais militares e os demais agentes civis não conhecem Maria. Ela é só mais uma na estatística. Preta, pobre e ex-presidiária. Sim, ela é tudo isso. É claro que ela é uma traficante perigosíssima, não é mesmo?! Maria foi inquirida de maneira a confessar o seu crime, e igualmente foi pressionada para dizer que as duas pessoas que a acompanhavam no momento de sua prisão eram seus “comparsas”. Essas duas pessoas, aqui, os inocentes, somente estavam ali para almoçar uma marmita de cinco reais junto com a companheira de feira. Nada mais. Não traficavam. Só trabalhavam. Estavam somente do lado de Maria. Sequer almoçaram. Todos na traseira de uma viatura, como os sacos de laranja que vendiam na feira. O deboche dos policiais enquanto estes se declaravam inocentes era igualmente sórdido ao do escrivão da delegacia que, como se delegado fosse, ficava bolando em sua cabeça teorias e mais teorias sobre o ocorrido, a fim de também enquadrar aqueles como traficantes, enchendo todos com perguntas totalmente impertinentes e muitas vezes divorciadas do fato ali apurado, perseguindo como um peregrino busca água no deserto, algum elemento para colocar todos atrás das grades. Os feirantes. Somente feirantes. O olhar de nojo, o tom desprezível da voz, a desconfiança do indesconfiável – haviam filmagens das câmeras de segurança da rua que confirmavam toda história daqueles, os inocentes -, e a cruel e denunciante frase ao final: “dessa vez vocês se livraram, seus traficantes, mas na próxima não passa”, só demonstra o quanto o sistema foi feito para condenar, pois mesmo contendo todos os fatos devidamente registrados por vídeo, ainda assim se acusava e não se acreditava na verdade dos inocentes. Importante registrar que toda providência foi tomada por essa defesa, que nunca se calará diante de qualquer injustiça. O intuito desse texto é demonstrar – que pena que isso ainda é preciso – que não tratamos de “coisas” sem qualquer direito nessas situações, apesar da persecução penal, em todas as suas instâncias, ser carreada de subjulgamentos e preconceitos, pois os indivíduos que passam por aquele momento são seres humanos que detém o mesmo direito daqueles que os julgam sumariamente, seja de maneira oficial, através de algum braço do Estado, seja extraoficialmente, nos cada vez mais frequentes “tribunais públicos digitais”. Imperioso ressaltar que esses mesmos inquéritos são recepcionados e, na maioria das vezes, transformados em denúncias formais pelo Ministério Público, tendo fim geralmente na mesma linha quando da sentença. Não se vê o indivíduo como tal. Não se sabe sua história. Às circunstâncias. Às vezes não se sabe nem seu nome. Só seu tipo penal. Essa é o que temos, em geral, em relação aos acusados no Brasil. Este é o reflexo. E aqui fugimos sempre da generalização, pontue-se. Nesse “jogo de espelhos” existe o outro lado da moeda: como num passe de mágica, todos esses direitos e garantias aparecem quando estamos falando de um “acusado famoso” – leia-se: poderoso. Temos que respeitar as leis e a Constituição! – bradam – e é isso mesmo. Mas em todos os casos. Sem exceções. Sem escolhas. Todos! Esse também é o papel da defesa. Esse reflexo é muito torto e quando se olha no espelho e depara-se com indivíduos como a Maria é que o Estado se lembra do seu lado feio, repugnante e asqueroso, e trata logo de livrar-se dele. É que o Estado deixou de fazer o dever de casa quando não garantiu educação à Maria, lá atrás, quando criança, nem condições de saúde para a mãe de Maria e um ambiente propício para que Maria pudesse se formar como indivíduo social e solidificar as bases da sua família em preceitos e valores que não fosse à margem da sociedade. Mas esse reflexo não pode ser revelado, mas é como aquela cicatriz que teima em aparecer. O que fazer? Livre-se dela - é a saída que o Estado, agora nem tão mais belo, achou para resolver o seu “pequeno problema”. Um grande homem uma vez disse que “se quiseres conhecer uma sociedade, observe como ela trata os seus encarcerados”. Pelo visto esse grande homem, tempos atrás, fez essa mesma reflexão que por ora fazemos, e percebeu que não se trata de um problema penal, mas sim social. É reação em cadeia. Efeito dominó. O Estado está doente, e nós, sociedade, adoecemos junto com ele.   Eduardo Araújo é advogado criminalista, Conselheiro Estadual e Presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas da ABRACRIM PE.

A concursocracia, a Teoria da Graxa e os testículos despedaçados

Por Lenio Luiz Streck Estava escrevendo uma coluna sobre o professor de cursinho autodenominado “O mascarado do direito maceteado” (ver aqui o esse vídeo do fim do mundo), quando me deparei com o episódio do concurso do Ministério Público de Minas Gerais que indagou acerca da teoria da graxa. Resolvi parar as máquinas para escrever sobre isso. Tenho denunciado esse estado de coisas há mais de 25 anos. Quando a maioria dos concurseiros nasceu, eu já escrevia sobre esse assunto. Os leitores sabem de minhas denúncias sobre questões de concurso tipo Caio quer matar Tício com veneno; só usa meia dose; Mévio, sem Caio saber, também quer matar Tício; incompetente, também só usa meia dose. Duas meias doses dão uma inteira. Caio morre. Qual é a solução? Ou Caio está pendurado à beira do precipício. Vai cair. Ticio pisa nos seus dedos... Uau. Ou Caio vai para o meio do mato e se fantasia de veado (cervo). Ticio, indo caçar, vê a galhada e atira. Bingo. Eis a explicação “jenial” sobre erro de tipo. Sem contar a pergunta sobre os gêmeos xifópagos; um dá uma facada no outro... Eu dizia, então: na minha rua tem vários xifópagos. Eles andam armados. Perigosos... Ah: lembram-se da ladra Jane, que furtou um carro em Cuiabá? (ler aqui) E assim foi se forjando um imaginário de ficções. Decorebas, pegadinhas, quiz shows. Locus para o surgimento de professores que querem facilitar tudo. Cantam. Choram. Vestem-se de mulher. Põem máscaras. E escrevem plastificações. Direitos mastigados. Forma-se, como no medievo, uma enorme indústria em torno dos castelos. Bem lucrativo. Vejam a indústria de apostilas, por exemplo (aqui). Pois o concurso do MP-MG indagou, agora, sobre a “teoria” da graxa. Claro, tratava da corrupção. Mesmo que em outros campos haja menções a esse tipo de fenômeno de “vícios privados, benefícios públicos” (essa é a tese liberal do Barão de Mandeville que está ou deveria estar por trás da tal teoria — sic — da graxa — e olha que já escrevi muitíssimo sobre a tese do Barão), não me parece que a importação jabuticaba para um concurso tenha alguma sustentabilidade, a não ser como pegadinha. Alguém dirá: mas é só esta pergunta entre tantas e o professor Lenio pegou esta. Respondo: primeiro, não vi as outras (vejam o Post scriptum); segundo, esta já é suficiente para, simbolicamente, mostrar o estado da arte. Consta que a teoria da graxa é o contraponto da “bola de neve” e o estado Vampiro (sic). Ok. E daí? Mas isso é no campo da economia. Como trazer isso para o Direito e que importância teria? Dá uma monografia ou TCC? Quem sabe. Mas uma questão de concurso? Como adequar isso ao edital? Wagner Frascesco fez um belo texto sobre o assunto. No Facebook, Aury Lopes também fez belas críticas, inclusive falando de uma “teoria” que eu não conhecia: a teoria dos testículos despedaçados (balls brocken). Não resisto em dizer: isso é um pé no saco. Sigo. As redes sociais espinafraram a prova e a pergunta. Por todos, cito Rogerio Sanches, Guilherme Madeira e Aury (os três aqui). E uma estudante levantou a lebre. Consta que a questão somente foi feita porque ela só foi abordada no curso do Damásio Niterói. Logo, quem não frequentou o curso, danou-se. A banca vai ter de se explicar. Ou não... Seria um estamentalismo concurseiro? O concurso também cobra sobre o “Estado Vampiro”. Sem comentários. Cá para nós: um agente político do Estado (no caso membro do ministério público), que receberá salário de mais de 25 mil, estudar por apostilas e resumões (para dizer o menos) e ser inquirido acerca de “teorias” como da graxa, etc? O Brasil não pode mais do que isso? Bom, as perguntas acabam atendendo a esse tipo de mercado. É o que parece, pois não? Depois nos queixamos...! Dias desses o advogado e mestrando Jeferson Gomes ouviu, no aeroporto de Curitiba, um grupo de concursandos para juiz federal falando que os cursos preparatórios — que eles frequenta(ra)m — ensinam que acordo de "doçura" ou "brandura" nada mais é que o acordo de leniência (mas por que então essa nomenclatura ridícula !?). Daí até a teoria da graxa e outros parangolês é só um pulo. Até que ponto chegamos? Mas já não bastam resumos; eles já são considerados longos; houve uma adaptação darwiniana e alguém teve a ideia de fazer o resumo do resumo ou o “resumão” jurídico plastificado. Ou “focanoresumo”, como fez uma moça (não sei se foca é verbo ou animal). Daí a explosão do mercado para livros facilitados, plastificados, mastigados, tuitados, esquadrinhados e outras coisas desse jaez. Publica-se tudo às pressas: um livro esquematizado de processo datado de 2017 falando do novo Código de Processo Civil ainda fala em processo cautelar... (deveria falar em tutela cautelar). Há livros que comentam o CPC com base no de 1973. No caso, a pressa é amiga das vendas. E dá muitos likes no Face. “Monstro”, alguns postam. Bom para concurso. Pensando bem, no fundo esse tipo de literatura jurídica e perguntas em concursos públicos (lato sensu) colabora para a transformação do Direito em pegadinhas e outros quejandos. Algo como “você pode aprender a ser tolo”. Há um trabalho feito por professores norte-americanos e alemães (Shimer University e Scheißwald Universität) intitulado Ignorance can be science: you can learn to be dumb. Algo como Ignorância pode ser ciência — você pode aprender a ser burro. Vai virar best seller. Hoje existe até fitness jurídico (ver aqui). Coaching também está na moda (ver aqui). Há professores que põem mascara tipo 50 tons de cinza para vender seu peixe (ver aqui de novo). Tem até sushi-aula de direito administrativo e gramática — com dois teachers sushi mans (aqui). E simplificações como esta. E mais esta, a do Imperador (veja aqui). Impressionante. Fui aluno de Warat já em 1983. Ele já denunciava tudo isso. Falava da praga dos discursos prêt-à-porters (e eu acrescentei: prêt-à-penser e prêt-à-parler). No que transformamos o ensino jurídico? E os cursinhos? E os protocursinhos? E a produção da concursaria? A resumocracia venceu. Ou enfrentamos isso de frente ou devemos desistir e nos conformarmos com o império do standard. Não tenho muito a dizer, depois do que já escrevi e falei nestas décadas recentes. Apenas para dizer que, enquanto o Brasil está ardendo, concursos para ingresso em carreira jurídica do quilate da magistratura e do Ministério Público perguntam coisas como se leniência é doçura e sobre a teoria da graxa. Bom, de todo modo, parece que o sinal foi dado. O apocalipse chegou. Só não sei onde será travado o Armagedom. Meu bunker está pronto. Post scriptum: A propósito, o gabarito está errado na questão 2. A alternativa “b” está errada, mas a “d” também. Por qual razão a teoria estruturante permite a diferenciação entre neoconstitucionalismo e pós-positivismo? Poxa, existem vários neoconstitucionalismos. A maioria se diz pós-positivista. Ou todos. O principal livro que lançou essa ideia por aqui tem um “esse” entre parênteses no final da palavra “neoconstitucionalismo(s)”. Mas como é possível afirmar isso deste modo em uma prova objetiva? Pergunto: O que a questão quer dizer — se entendi — é que, lendo Müller, saberei distinguir neoconstitucionalismo de pós-positivismo? Aliás, é duvidoso dizer que neoconstitucionalismo é, efetivamente, uma postura pós-positivista. E qual pós-positivismo? E qual o positivismo que o neoconstitucionalismo superaria? Existem no mínimo dez tipos ou correntes positivistas. A alternativa é nula. Só se salva com muito esforço, dizendo que a “b” é mais incorreta que a “d”. Ainda: a alternativa “c” também é errada: “âmbito normativo” não é o próprio objeto, envolvendo exatamente elementos concretos? Âmbito normativo não seria a Normbereich? De onde saiu o “dados não linguísticos”? Existiriam coisas sem nome? Coisas sem “sentido” (que sempre são linguísticos)? Os fatos seriam elementos “não linguísticos”? Sim, sei que a norma não se reduz aos dados linguísticos (esse é o busílis da tese de Müller), porque também contém os dados da realidade. Mas como essa realidade ou dados reais são expressos? Ao que sei, Normbereich é o resultado da aplicação da Normprogram ao conjunto de fatos (Sachverhalt). Mas, sabe-se lá o que o arguidor pretendeu. Poderia falar, ainda, da questão da “problematização” de que fala a alternativa “c”. Mas, deixemos assim. O mundo dos concursos cria uma linguagem própria. Ainda: na questão 8, a alternativa “c” é incorreta... OK. Mas a “d” também. De qual proporcionalidade o concurso fala? Se é a de Alexy, parece que não tem muito a ver. Proporcionalidade em Alexy não é um princípio, mas uma máxima — a máxima da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz), que é o critério para avaliar a colisão entre princípios, subdividido em três submáximas. Além disso, em sua Teoria dos Princípios, não há qualquer referência à “finalidade legítima” como preceito relacionado à noção de proporcionalidade. Se não se trata da “proporcionalidade” no sentido utilizado por Alexy, a questão deveria ter assim explicitado. Não existe um conceito “fundamental” ou “universal” de “proporcionalidade”. Proporcionalidade se transformou em um enunciado performativo. A questão é objetiva e não pode deixar esse tipo de dúvida. Tem-se a impressão que o enunciado constante na alternativa “d” foi produto de um recorta e cola de algum julgado STF. Se sim, deveria estar contextualizado. Proporcionalidade é algo complexo e demanda definições prévias. Mas, de novo, o mundo dos concursos cria linguagens próprias... Há muito mais. Mas a coluna não cuida de revisar provas de concursos. Mas uma boa filtragem daria outra cara à prova. Fonte: www.conjur.com.br

Soberania dos veredictos não autoriza execução imediata da condenação

Por Caio Paiva Contextualizando o tema A ideia do trânsito em julgado como pressuposto da execução da pena, como quis — certo ou errado — o constituinte de 1988 (artigo 5º, LVII) e o legislador infraconstitucional (CPP, artigo 283, caput; LEP, artigo 105), já pode ser considerada ultrapassada no Direito brasileiro, e isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal superou seu precedente firmado em 2009 (HC 84.079, rel. min. Eros Grau) para admitir a execução antecipada com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação (HC 126.292, rel. min. Teori Zavascki, j. 17/2/2016; MC nas ADCs 43 e 44, rel. min. Marco Aurélio, j. 5/10/2016; ARE 964.246, rel. min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016). Como pano de fundo dos argumentos invocados pelo STF para modificar o seu entendimento, se encontra com muita clareza a pretensão de tornar o sistema penal mais eficiente, diminuindo o tempo entre a prática do crime e a efetiva punição do réu. Mais recentemente ainda, a 1ª Turma do STF, a partir de divergência aberta com o voto do ministro Luís Roberto Barroso, avançou — ou, melhor dizendo, retrocedeu — para afirmar que “a prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade” (HC 118.770, rel. min. Marco Aurélio, redator do acórdão min. Luís Roberto Barroso, j. 07/03/2017). Para o ministro Barroso: “(...) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação pelo Tribunal do Júri, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri, e o Tribunal não pode substituir-se aos jurados na apreciação de fatos e provas (CF/1988, artigo 5º, XXXVIII, c), o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar (CF/1988, artigos 5º, caput e LXXVIII e 144). Assim, interpretação que interdite a prisão como consequência da condenação pelo Tribunal do Júri representa proteção insatisfatória de direitos fundamentais, como a vida, a dignidade humana e a integridade física e moral das pessoas”. Com este precedente da 1ª Turma, ganha mais força no Supremo a visão gradualista da presunção de inocência, que submete esse direito fundamental a uma progressiva perda de eficácia na medida em que o processo caminha para a decisão final, tratando-se de um discurso que não tem nada de novo, eis que constava da redação original do Código de Processo Penal de 1941[1]. Se a execução da pena após o acórdão condenatório recorrível — embora contrária ao texto da Constituição — conta com argumentos mais razoáveis, como a interdição da discussão de fatos e provas nos recursos extraordinários, a execução imediata da sentença condenatória do Tribunal do Júri consiste em grave retrocesso e num perigoso precedente a demonstrar para onde marcha o Supremo. Pois bem. Limitando este texto ao exame do HC 118.770, mediante o qual a 1ª Turma do STF admitiu a execução imediata da sentença condenatória do Tribunal do Júri, apontarei a seguir alguns equívocos no voto do ministro Barroso, já registrando que a minha admiração por Sua Exa. não diminui com nossas divergências em matéria penal. 1. O “grau zero” do entendimento doutrinário. O HC 118.770 representa um leading case na matéria da execução imediata da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri e muito provavelmente será invocado pelas instâncias judiciais inferiores para motivar a expedição de mandado de prisão concomitantemente ao fim da sessão de julgamento no primeiro grau. Esperava-se que o ministro Barroso, portanto, ao abrir a divergência, apresentasse um voto com fundamentação mais abrangente, indicando o cenário doutrinário em torno do assunto. O que se viu, porém, foi um voto que partiu de um grau zero sobre a respectiva literatura jurídica, tendo havido apenas duas citações de doutrina (de Guilherme de Souza Nucci e de José Afonso da Silva) que muito pouco ou nada contribuíram para a formação da ratio decidendi do precedente. 2. O “grau zero” do entendimento jurisprudencial. O mesmo grau zero se verifica no que diz respeito ao entendimento jurisprudencial, tendo o ministro Barroso apenas feito menção aos precedentes do Plenário sobre a execução das condenações criminais após o julgamento em segundo grau de jurisdição, o que também se afigurou um pouco fora de contexto, já que as matérias não se confundem. Até o dia 6/3/2017, não se conhecia decisões de tribunais — nem proposta doutrinária ou legislativa — que admitissem a prisão automática do réu condenado pelo Tribunal do Júri, exceto quando demonstrada a finalidade cautelar. A partir de 7/3/2017, os juízes de todas as comarcas e subseções passaram a contar com um precedente para justificar a execução imediata das condenações proferidas pelo Tribunal do Júri. 3. O risco da ponderação em matéria penal. No § 12 do seu voto, o ministro Barroso realiza uma ponderação entre o princípio da presunção de inocência e o interesse constitucional na efetividade da lei penal, concluindo que “(...) interpretação que interdite a prisão como consequência da condenação pelo Tribunal do Júri representa proteção insatisfatória de direitos fundamentais, como a vida, a dignidade humana e a integridade física e moral das pessoas”. A ponderação em matéria penal está na gênese do autoritarismo e foi o que sustentou os movimentos legislativos mais cruéis no Brasil e no mundo. Sem a sofisticação e a elegância do ministro Barroso, mas transmitindo o mesmo recado, Francisco Campos assim afirmou na exposição de motivos do CPP de 1941: “Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum”. Além de historicamente equivocado, o voto do ministro Barroso não elimina suas próprias contradições. Ora, se a vida, a dignidade humana e a integridade física e moral das pessoas corre risco num ambiente decisório do Tribunal do Júri, basta que seja decretada a prisão preventiva. Não há aqui, portanto, proteção insatisfatória de direitos fundamentais. 4. A compatibilidade da soberania dos veredictos com o direito ao duplo grau. Passando longe da complexidade da discussão, afirmou o min. Barroso no § 13 do seu voto que “(...) como já observado, tendo em vista a competência privativa do Tribunal do Júri e a soberania dos seus veredictos, o Tribunal não pode rediscutir autoria ou materialidade, ante a impossibilidade de substituir os jurados na apreciação de fatos e provas. Daí ser legítima a execução antecipada da condenação”. Um silogismo equivocado, conforme explicarei a seguir. É antiga a polêmica em torno da prevalência ou da submissão da soberania dos veredictos diante do direito ao duplo grau. Para justificar a soberania absoluta dos veredictos do Tribunal do Júri, é possível invocar a vontade do constituinte de 1988, que rejeitou uma emenda proposta pelo deputado José Egreja, pela qual se consagraria a soberania dos veredictos, salvo quando a decisão for contrária à prova dos autos [2]. No entanto, pouco tempo após a Constituição de 1988, o STF foi instado a se manifestar sobre a matéria algumas vezes e em todas elas afirmou que a soberania dos veredictos ostenta valor meramente relativo, não possuindo as decisões dos jurados intangibilidade jurídico-processual. Nesse sentido, por exemplo, já em 1989 o Supremo conferiu o sentido da garantia constitucional da soberania do Júri, tendo o ministro Moreira Alves ressaltado que “A expressão soberania dos veredictos não pode ser interpretada liberalmente, mas de forma sistemática. Mesmo porque o vocábulo soberania não indica o significado de poder arbitrário e incontrastável” (HC 66.954, rel. min. Moreira Alves, 1ª Turma, j. 31/3/1989). E assim também, em 1991 decidiu o STF: “A soberania dos veredictos do Júri — não obstante a sua extração constitucional — ostenta valor meramente relativo, pois as manifestações decisórias emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídico-processual. A competência do Tribunal do Júri, embora definida no texto da Lei Fundamental da República, não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado. As decisões que dele emanam expõem-se, em consequência, ao controle recursal do próprio Poder Judiciário, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade dos veredictos. A apelabilidade das decisões emanadas do Júri, nas hipóteses de conflito evidente com a prova dos autos, não ofende o postulado constitucional que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal Popular” (HC 68.658, rel. min. Celso de Mello, 1ª Turma, j. 6/8/1991 [3]). Essa conclusão é alcançada praticamente pela unanimidade da doutrina processual penal. Em primoroso estudo sobre o devido processo penal, Nereu José Giacomolli afirma que “Fosse absoluta a soberania, não se justificaria o Tribunal de apelação determinar um novo julgamento”[4]. Contextualizando o tema a partir das características do Estado de Direito, Fauzi Hassan Choukr defende que “a possibilidade de revisão [das decisões do Júri] justifica-se pela estrutura do Estado Democrático, em que inexistem atividades de poder estatal ‘absolutas’”, concluindo que “Ao não se admitir a revisão dos veredictos (numa imperfeita visualização do primado constitucional), estar-se-ia instituindo uma função estatal sem controle, impensável no sistema do Estado de Direito”[5]. Assim, não é difícil perceber o equívoco do silogismo empreendido pelo ministro Barroso, pois a premissa de que o Tribunal não pode substituir o convencimento dos jurados na apreciação dos fatos e das provas, embora verdadeira, apenas delimita — e não elimina, repita-se — a competência recursal da segunda instância, em nada legitimando a suposta lógica do resultado interpretativo, pois o exercício do duplo grau pode invalidar o julgamento e implicar que outro seja realizado. 5. A invocação de um direito fundamental do réu contra o réu. Na nota de rodapé 5 do seu voto, o ministro Barroso defende uma interpretação conforme à Constituição ao artigo 597 do CPP, de forma a deixá-lo compatível com a soberania dos veredictos, permitindo, consequentemente, a execução provisória da condenação proferida pelo Tribunal do Júri. Temos aqui a invocação de um direito fundamental do réu — a ser julgado por um Tribunal do Júri soberano — contra o próprio réu, o que senão viola, pelo menos subverte toda a teoria dos direitos fundamentais. Conclusão Primeiro se admitiu a execução antecipada da pena após o segundo grau. Agora, já se está admitindo a execução da pena após a sentença — de primeiro grau — do Tribunal do Júri. Até onde se irá para convergir o processo penal com as expectativas sociais? Que o sistema de justiça criminal possui déficits de eficiência no processamento das causas penais, adiando em alguns casos a justa pretensão da vítima e da sociedade de ver punidos os culpados, estamos de acordo. Quanto às formas de modificar este cenário e principalmente sobre quem irá pagar pela ineficiência do Estado, porém, registro a minha respeitosa divergência ao entendimento do STF. E assim o faço com este breve texto, concluindo que: (I) A ideia de eficiência do sistema penal deve encontrar limites; (II) Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, salvo excepcionalíssimas divergências, sempre entenderem que a decisão do Tribunal do Júri não é imediatamente exequível; (III) A ponderação em matéria penal é um jogo no qual o réu jamais vencerá, pois seus direitos são — equivocadamente — considerados individuais quando comparados com o interesse público da sociedade na efetivação da lei penal; (IV) A soberania dos veredictos não é absoluta e convive em harmonia com o sistema recursal desenhado pelo CPP; (V) O fato de o tribunal, no julgamento de apelação contra decisão do Tribunal do Júri, não estar legitimado a efetuar o juízo rescisório, em nada influencia nem tampouco implica na execução imediata da sentença condenatória, pois permanece incólume a sua competência para efetuar o juízo rescindente e determinar, se for o caso, um novo julgamento.
[1] Para uma crítica da visão gradualista da presunção de inocência, v. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 454-456.
[2] Este registro histórico é trazido por STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: símbolos e rituais. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 163. A respeito da soberania do Júri no histórico da legislação brasileira, v. BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: RT, 2016, p. 231 e seguintes.
[3] Entendimento reiterado outras vezes posteriormente, como no HC 70.193, rel. min. Celso de Mello, 1ª Turma, j. 21/09/1993.
[4] GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal: abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 458.
[5] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1118. Fonte: www.conjur.com.br

Julgamento e linchamento das redes sociais são antítese da ideia de Justiça

Por Alberto Zacharias Toron *Artigo publicado originalmente na edição deste domingo (2/4) do jornal  Folha de S.Paulo com o título "Linchamento popular e julgamento judicial".  O juiz federal Marcelo Bretas, considerado por muitos ainda mais rigoroso que Sergio Moro, concedeu à advogada Adriana Ancelmo o direito de ficar presa em regime domiciliar nos termos da recente lei 13.257, de 2016. O Ministério Público Federal não concordou e, além de recorrer, impetrou mandado de segurança para conseguir o que a lei não lhe dá, isto é, efeito suspensivo ao recurso para mantê-la presa em Bangu. O desembargador federal Abel Gomes entendeu que Adriana não poderia ir para a sua casa, pois "em regra não se concede prisão domiciliar automaticamente às diversas mulheres presas e acusadas pelos mais diferentes crimes, apenas porque tenham filhos menores de até 12 anos de idade". Assim, para evitar que a mulher do ex-governador do Rio Sérgio Cabral pudesse "vir a ser solta e presa novamente caso o recurso do MPF seja provido posteriormente", não a deixou ir para casa. Desconsiderando que a lei é nova e, portanto, ainda de pouca aplicação, o fato é que o Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais do país têm concedido o direito de mães ficarem com seus filhos em casa em casos até mais graves que o de Adriana Ancelmo. Isso vem ocorrendo, por exemplo, em crimes de tráfico de drogas e até extorsão mediante sequestro, tortura e outros. O ponto, porém, é que o STJ e o Supremo Tribunal Federal, de longa data, firmaram o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como um Habeas Corpus às avessas, isto é, para mandar prender dando efeito suspensivo a recurso do MPF sem previsão legal. Daí porque a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, cassou a decisão ilegal do desembargador e restabeleceu a do juiz Bretas. Era, do ponto de vista do direito, uma questão tranquila e puramente técnica. Mas foi o bastante para a ministra ser xingada pelas redes sociais, com afirmações ofensivas e inverídicas como a de que era "especialista em conceder liminar em Habeas Corpus para soltar criminosos". Carlos Heitor Cony já disse que a internet está se tornando uma espécie de porta de banheiro público onde as pessoas escrevem o que querem. Umberto Eco, mais incisivo, afirmou que as mídias sociais dão voz a uma legião de imbecis. Infelizmente, é verdade. Imperam a irresponsabilidade e a covardia do anonimato. A prevalecerem comentários que achincalham os juízes apenas por terem aplicado a lei, reconhecendo direitos a acusados estigmatizados por crimes que ainda estão sendo apurados, vamos chegar ao ponto em que o magistrado só será legitimado ou homenageado quando mandar o réu para a cadeia, ainda que cometendo uma ilegalidade. Para isso não precisaremos mais de juízes ou mesmo de tribunais. Basta a Rota na rua ou os policiais militares que, recentemente, executaram dois suspeitos na cidade do Rio de Janeiro. Convenha-se que a reconstrução da democracia não deve tolerar soluções que se afinam com a barbárie. Ao contrário, o combate à criminalidade deve ser feito com respeito à legalidade. Justiça sumária, linchamentos e outras soluções alternativas só fortalecem a prepotência e são, obviamente, a antítese da própria ideia de justiça. Por fim, a ministra Maria Thereza, o desembargador Abel Gomes e o juiz Marcelo Bretas merecem respeito pelas suas decisões, ainda que delas não gostemos. O papel contra-majoritário do Judiciário aviva o que de mais caro temos na democracia: o respeito a direitos e garantias individuais. Fonte: www.conjur.com.br

Foro privilegiado: Supremo em Números não pode ser “Números Supremos”

Por Lenio Luiz Streck Enfim, saiu o relatório da pesquisa realizada pelo projeto Supremo em Números da FGV (aqui)! Em 23 de fevereiro de 2017 analisei na ConJur o perigo das conclusões tipo “os números falam por si”! Título do meu texto: STF paga o pato! Existem mentiras pequenas, grandes e... estatísticas. Na época, antes mesmo da divulgação efetiva da pesquisa, o coordenador do projeto veio a público em diversas entrevistas – só se falava disso naqueles dias (oiçam aqui) — com perigosas valorações que alimentavam a ideia de responsabilidade do STF pela impunidade em casos de inquéritos e processos que envolviam o foro especial. Foi, assim, dada a largada para propagar a ideia de que a impunidade está associada à prerrogativa de função e que a rapidez e eficiência da Justiça ocorre somente na primeira instância. Por todos os cantos, concluía-se que o foro por prerrogativa de função era o culpado de tudo e o seu fim a salvação! Recordo o que escrevi: que tudo o que o Supremo em Números, por seu coordenador, dizia podia estar correto, mas devia ser demonstrado. E sem as opiniões pessoais baseados em “dados adiantados” à imprensa. Mas vamos lá! Afinal, o que diz o relatório?  Lembrando que, na época, o jornal O Globo publicou a seguinte manchete: Levantamento mostra que 68% de ações penais de quem tem foro privilegiado prescrevem. Folha de S.Paulo:  Supremo não dá conta. Carta Capital lascou: A suruba do foro está com os dias contados! Manchetes bombásticas. No meu artigo analisei tudo isso. Mas agora, com o relatório, tem muito mais. E, já de pronto, exsurge o viés de confirmação. Explico: O ministro Gilmar Mendes (aqui e aqui) e eu criticamos fortemente o vazamento de números da pesquisa da FGV não publicada sobre a matéria penal originária no STF. A reação do "Supremo em números" foi publicar a toque de caixa um relatório, procurando confirmar a suposta deficiência do STF. O relatório continha erros de revisão – por exemplo, as tabelas não correspondiam ao texto. A versão que consta hoje no site não é a original.O grave, no entanto, é a forma como os números são trabalhados, com indisfarçado propósito de confirmar uma conclusão que precede a pesquisa. “Decido depois fundamento”! Na verdade, falta uma coisa básica à pesquisa. Parece que O Supremo em Números — ao menos nesta pesquisa — não conhece bem o Supremo. E nem o processo penal. Vamos aos dados (o espaço deste artigo não me permite discutir todos os números; aqui discuto os mais importantes, que geraram as manchetes em todos os jornais – mas posso voltar em outros textos). Assim: 1) Tempo até o trânsito em julgado No título 1.1 da pesquisa, "Tempo até o trânsito em julgado", afirma-se que o andamento das ações penais é cada vez mais lento – tempo entre autuação e trânsito em julgado cada vez maior. Todavia, essa variável só considera as decisões que transitaram em julgado. Ou seja, se o processo segue em andamento, não entra na estatística. Ao que se entende da descrição da metodologia, a pesquisa pegou os processos transitados em julgado em cada ano, contou o tempo da distribuição ao trânsito, e lançou-se no gráfico 1.1.2.Ainda assim, o relatório não informa o número de trânsitos em julgado por período. Montando ou manipulando os números dessa forma, chega-se a conclusões distorcidas. Por exemplo, quanto mais o STF se movimenta e julga processos antigos, colocando em dia seu acervo, maior é o gráfico de tempo de tramitação. Que coisa, não? Se o STF quer ser eficiente, complica-se nos números. Ou seja, os números são lidos de cabeça para baixo. Esclareço: Houve pelo menos dois gargalos superados no período contemplado pelos gráficos 1.1.2 e 1.1.3 (2002 em diante), que explicam a suposta tendência de aumento da demora das ações penais. Ei-los: a) O tribunal tinha casos antigos em andamento, contra parlamentares federais, que ficavam suspensos, por falta de autorização da casa para o processo. A culpa não era do STF. A partir de 2001, com a EC 35/2001, esses processos passaram a ter andamento. Muitos processos antigos passaram a transitar em julgado, sem que a suspensão constitucional fosse abatida no tempo de tramitação. Claro que a pesquisa não levou isso em conta. b) A Emenda Regimental 49/2014 transferiu a competência de julgamento de Inquéritos e Ações Penais do Pleno para as Turmas. Daí em diante, houve um aumento considerável no número de julgamentos de casos antigos, que aguardavam espaço na pauta do Pleno. 2) O Tempo de Terceiros O Relatório faz algum esforço para apurar o tempo de terceiros – especialmente o da PGR. Mas há mais. Vou ajudar a FGV. Faltou dizer que entre a autuação do inquérito e o oferecimento da denúncia, o papel do STF é de simples supervisão. A demora, nessa fase, costuma ter pouca ou nenhuma contribuição do tribunal. A Polícia conduz a investigação e o Ministério Público acusa. Ainda assim, não foram levantados os dados relevantes: tempo da autuação do inquérito até o relatório policial e tempo da vista do relatório policial até o oferecimento da denúncia/pedido de arquivamento. Neste caso, o que o STF tem a ver? 3) Pendendo para defesa? O item 3.1 critica o conteúdo das decisões, sugerindo que o STF é muito favorável às defesas, em inquéritos e ações penais: “Enquanto que 40,3% das decisões são favoráveis à defesa (com a rejeição da denúncia ou arquivamento, por exemplo), somente 5,2% são de recebimento da denúncia. Isso é extremamente relevante pois influencia o universo de posteriores ações penais”. Não entendi. É ruim absolver? A pesquisa toma partido da acusação? Como assim, se, no final do relatório, consta que “a missão institucional do Supremo não é condenar ou absolver”. Vejamos a explicação do fenômeno “absolvições”: 3.1) Inquéritos Tomadas as decisões definitivas em inquérito, o STF decidiria 43,34% das vezes pela defesa e só 5,56% das vezes pela acusação. Vejamos: Foram classificados como favoráveis à defesa os pedidos do próprio MP. Como os pesquisadores explicam isso? Vou ajudar a FGV: No Inquérito, o tribunal só pode decidir pela acusação se houver acusação. Muitos casos acabam em pedido de arquivamento, pelo PGR. Nada resta ao Tribunal além de atender. Falei disso no artigo anterior e parece que os pesquisadores não leram. Outros tantos casos terminam em extinção da punibilidade, pelas mais diversas razões: homologação de transação penal, cumprimento da suspensão condicional do processo, falecimento etc. Isso não foi levado em conta na pesquisa. E fica mais um gap na pesquisa. Apenas alguns inquéritos geram denúncia, que é apreciada pelo tribunal. Onde está o furo? Simples. A estatística que importa – número de denúncias recebidas vs. número de denúncias rejeitadas – não foi feita. Há uma "concessão" a ser feita, decorrente da observação empírica: o STF é mais rigoroso que o juiz de primeira instância para receber denúncias. Isso decorre de pelo menos dois fatores, que os pesquisadores deveriam explorar e que lanço como contribuição: (i) a apreciação da denúncia no STF é colegiada e fundamentada, na forma da Lei 8.038/90. Só que no primeiro grau isso é diferente: sabe-se que, de acordo com a jurisprudência, o juiz pode receber denúncias sem maiores considerações. Baita diferença, não? (ii) o STF é a última instância, por isso pode dar a última palavra desde logo, sem aplicar "in dubio pro accusatione" – o STF não tem dúvidas. A pesquisa ignora que osarts. 395 e 397 do CPP só permitem ao juiz de primeira instância barrar a ação penal por causa "manifesta" ou "evidente". No primeiro grau, na dúvida, a denúncia é recebida e a instrução segue. O momento reservado ao juiz para aprofundar a análise é a sentença. Com isso, se houver recurso, entrega-se a causa pronta ao Tribunal em julgamento de apelação. Já no STF, não há porque esperar, porque não há para quem recorrer. Na análise da denúncia, afere-se a viabilidade da ação de forma mais profunda. 3.2) Ações Penais O problema da metodologia se repete nas Ações Penais. Teríamos 0,74% de condenações e 17,57% de decisões favoráveis à defesa. Problema: Em decisões favoráveis à defesa, a pesquisa junta um universo que engloba não só absolvições a pedido da acusação, mas também extinção da punibilidade ou da ação penal pelas mais diversas razões. De novo os números não podem falar por si. A estatística que importa – número de pedidos de condenação pelo PGR vs. número de condenações – não foi feita. E isso é mais um ponto que fragiliza a pesquisa. 4) Prescrição Fala-se muito sobre a prescrição da pretensão punitiva por culpa do STF. Esquece-se que várias razões podem levar à prescrição.O STF, assim como qualquer Juízo, tem muito pouco controle da prescrição contada até o recebimento da denúncia. Não depende dele. São terceiros que lidam com os “autos”. A fase de investigação pode demorar, especialmente em crimes de complexidade, como corrupção e crimes de licitações. Quando esses crimes são praticados na gestão pública, normalmente as investigações só se iniciam ao final do mandato do investigado. Até então, os fatos ficam encobertos. Vários países contam a prescrição apenas após o agente público deixar o mandato. No Brasil, não temos regra semelhante. Para crimes ocorridos até 2010, ainda se aplicava a prescrição retroativa, entre o fato e o recebimento da denúncia. Ou seja, se um prefeito cometia um crime de licitações no primeiro mandato e se reelegia, era muito comum que, mesmo que viesse a ser condenado, não chegasse a cumprir pena, em razão da prescrição. Vou ajudar de novo: Essa prescrição retroativa valia para qualquer processo, do STF à primeira instância. Apenas a Lei 12.234/10 mudou o artigo 110 do CP, acabando com essa prescrição retroativa. Ou seja, vários processos prescreviam no STF, por conta da demora da investigação, como ocorre em todas as instâncias. Então: Não houve, na pesquisa, separação da prescrição por culpa do STF ou por demora na investigação. 5) Instância Única O STF julga casos em instância única. Ou seja, suas decisões equivalem não apenas à tramitação da ação penal em primeira instância, mas também a toda cadeia recursal. A comparação a ser feita – e que a pesquisa ignorou - deveria ser: tempo de denúncia a trânsito em julgado CPP vs. tempo denúncia a trânsito em julgado STF. Simples assim. Para não dar xabu nos números. Há que se acrescentar que, embora o STF julgue ações penais relativas a qualquer delito de nossa legislação, dificilmente se depara com casos de prova simples, como ações que decorram da prisão em flagrante. Normalmente, a corte julga casos de considerável complexidade. Sem falar das defesas, que são competentes e especializadas. Se a pesquisa fizesse uma análise global (levando em conta os demais tribunais e primeira instância), teria concluído que, para os parâmetros brasileiros, a jurisdição do STF não é morosa. Pelo contrário. Para mostrar isso, vou auxiliar mais uma vez: Segundo dados do Justiça em Números do CNJ, relativos ao ano de 2016, 71% dos casos criminais não são julgados nem sequer em primeira instância em um ano de tramitação. Fala-se muito da velocidade de tramitação dos casos da “lava jato” em Curitiba. De fato, eles vêm se desenvolvendo com celeridade notável na instância de origem. Mas, após a sentença, sobrevém a fase recursal, sem nenhuma previsão de encerramento. Só de prisão preventiva tem gente presa há mais de ano. É preciso saber que a estrutura atual de enfrentamento da matéria criminal originária no STF se consolidou mesmo em 2015, após uma série de mudanças, que incluíram: a) o fim da autorização para processo de parlamentares; b) a convocação de magistrados instrutores; c) a transferência da maior parte da competência criminal para as turmas. Como mostra o levantamento das ações penais mais recentes, as ações penais iniciadas após essa estruturação foram, em sua maioria, julgadas em cerca de dois anos. Nem na minha cidade de Agudo os processos andam tão rápido. O tempo atual de tramitação no STF é consideravelmente mais breve do que aquele das instâncias ordinárias. Vejam, pois, como nem tudo que parece, é. 6) Estudo da estrutura atual Aqui vai mais uma colher de chá: o primeiro semestre de 2015 é a fatia com melhor potencial para representar a configuração atual do STF para julgamento das ações penais originárias. Já havia o deslocamento da matéria penal para as Turmas, determinado pela Emenda Regimental 49/2014, e a estruturação da corte, com magistrados instrutores. De lá para cá, o período não foi de calmaria para o STF. A cadeira deixada pelo ministro Joaquim Barbosa esteve vaga do final de 2014 até junho de 2015, quando foi empossado o ministro Edson Fachin. O tribunal enfrentou ações relativas ao momento político turbulento que o país viveu (e vive). Sem contar que, no final de 2017, mais uma cadeira restou vaga. São elementos objetivos que devem ser levados em conta. E, atenção: ainda assim, a amostra de 2015 para cá é representativa. Processos autuados no primeiro semestre de 2015 já contam com algo entre 1 ano e 9 meses a 2 anos e 3 meses de tramitação. As ações penais distribuídas ao STF no 1º Semestre de 2015 estão, em sua maioria, julgadas, ou em vias de ser. Foram autuadas 42 ações penais nesse intervalo de tempo (são  46 números de atuação, números 903 a 948, mas tiveram atuação cancelada os números 909, 910, 934 e 948). Dezoito dessas ações penais foram julgadas. Duas foram suspensas, para negociação da suspensão condicional do processo, o que representa a tramitação regular para o tipo de crime envolvido. Das 22 ações ainda não julgadas, temos os seguintes andamentos atuais: Análise-resposta: 1 (AP 927); Instrução: 7 (ações 914, 915, 930, 936, 938, 944, 945); Fase diligências: 2 (911, 923); Alegações finais: 2 (924, 940); Conclusas ao relator para voto: 4 (928, 935, 941, 939); Conclusas ao Revisor: 3 (921, 931, 943); Pautadas: 3 (907, 937, 942).  Veja-se que apenas 8 das ações penais ainda dependem de instrução. As demais se encaminham para julgamento. Isso em um período de cerca de dois anos.  Viram como é que é? Isso não conta a favor do STF? Isso não deveria aparecer na pesquisa? Esses dados estão no STF, disponíveis para pesquisa. Permito-me dizer: Bingo. Há vários modos de contar as coisas. Uma ilha pode ser um pedaço de terra cercado por água ou um pedaço de terra que luta bravamente contra o assédio das águas. Ou, como o caso — que aqui já contei — da entrevista do presidente Lincoln de um pretendente a emprego, cujo pai havia sido morto enforcado por ser ladrão de cavalos. Claro que o candidato ao emprego não poderia contar sua origem nesses termos. E escreveu: meu pai estava em uma cerimônia pública e a plataforma cedeu. Finalmente, leio que o jornal O Globo abriu novo espaço para que os responsáveis pela pesquisa voltassem à carga insistindo em suas suposições e “turbinando-as” com os números apresentados, os quais, como demonstrei acima, não se prestam para tanto.  A principal suposição, a qual serve de subtítulo ao artigo dos pesquisadores (O atual sistema provoca paralisia do Supremo Tribunal Federal e pode ser conivente para dezenas de congressistas investigados na “lava jato”), é que o foro privilegiado provoca paralisia do STF e “poder ser” conivente com os congressistas investigados na “lava jato”. Vejam os leitores que, quando os pesquisadores da FGV falam em paralisia referem-se aos prazos. Mas a “paralisia” existe apenas nestes expedientes que envolvem o foro especial? Acima demonstrei que não. Aliás, depois de 2015, ao contrário. E como assim,“pode ser” conivente? A grande questão aqui é: seria diferente no primeiro grau? A Justiça seria, de fato, “eficaz e rápida na responsabilização de autoridades públicas quando cometem qualquer tipo de crime”? A pesquisa é expressa em afirmar que essa comparação sequer foi feita, mas nas manifestações de seus pesquisadores ela é pressuposta como certa! Ou seja, embora não tenham examinado esse detalhe, eles apostam que no primeiro grau tudo será/seria diferente. Mas não é! Talvez seja pior! Isso sem falar no segundo grau e no STJ. A propósito: A ação penal envolvendo a Boate Kiss é de janeiro de 2013... O caso Bruno é de 2010. Há que se cuidar para que os números não se transformem em uma coisa que aqui no RS se chama de “tosa de porco”: muito grito e pouca lã.  Ou se proceda lançando mão daquilo que no meu novo livro Hermenêutica e Jurisdição chamei de “Fator Target” (efeito alvo): atiramos a flecha e depois pintamos sobre ela o alvo. Resultado: nunca erramos. Pesquisas são importantes. Despiciendo falar da importância delas e da FGV. Também é óbvio que temos de repensar o foro. Deixei isso claro no artigo de 17F. Mas o foro existe não por culpa do STF. Devemos parar de querer alterar a CF toda hora em que existir uma tensão. Já demonstrei que os números não “batem”. E, como também demonstrei, a coisa não é como foi pintada pela FGV. Números podem distorcer a realidade. Por isso, no mínimo os dados devem ser trazidos de forma imparcial. Para dar ao leitor a oportunidade de tirar as suas próprias conclusões. Não parece ter sido o caso desta pesquisa Supremo em Números. Temo que outras pesquisas anteriores possam conter o mesmo vício. Esperamos que não. Na mitologia, hermenêutica vem de Hermes, que ficou famoso porque transmitia aos mortais a palavra dos deuses. Só que nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse que os deuses disseram. Por isso, o cuidado que temos que ter para com o que Hermes nos diz. Mutatis, mutandis: os números não falam por si. Eles sempre dizem algo. Mas não dizem qualquer coisa...! Fonte: http://www.conjur.com.br

Dolo eventual e o caráter retórico da legalidade penal

Por Jader Marques – 27/03/2017 Rosa Maria Cardoso da Cunha inicia seu pioneiro estudo sobre o caráter retórico do princípio da legalidade, afirmando que o ele não constitui uma garantia efetiva do cidadão em face do poder punitivo do Estado, não determina precisamente a esfera da ilicitude penal e, diversamente do que afirma a doutrina, não assegura a irretroatividade da lei penal que prejudica os direitos do acusado. Além disso, o tipo penal não estabelece que a lei escrita é a única fonte de incriminações e penas, não impede o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras e não evita a criação de normas penais postas em linguagem vaga e indeterminada.[1] Neste sentido, a autora enfrenta a questão do descumprimento – ou do não cumprimento – das funções atribuídas ao tipo penal pela dogmática tradicional, num contexto no qual esta mesma dogmática transmite a ilusão de integridade e coerência do sistema, de segurança jurídica, de funcionalidade. Para tanto, Cunha ataca a questão a partir do que chama de caráter retórico do princípio da legalidade, apontando para os sinais demonstrativos da pouca ou nenhuma efetividade do dogma da legalidade penal na sua função de garantia. O dolo eventual, como tenho destacado, serve de fio condutor para a discussão sobre a crise da tipicidade penal. É que o caráter mitificador do direito pode ser tomado com algo que incide sobre a realidade, determinando modos de estabelecimento da verdade, formas específicas de reconstituí-la e de ocultá-la, fazendo com que alguns conceitos como os de tipicidade, causas de justificação, exculpantes ou princípios como os da legalidade e da culpabilidade, neutralizem ou evitem a discussão sobre as determinações sociais do delito, sobre a quantificação política da transgressão ou sobre as razões estruturais e de conjuntura que condicionam a pena. Neste caminho, os dogmáticos (o juiz e as partes), quando argumentam com este arsenal analítico, deslocam o eixo de uma discussão efetivamente plantada em condições de existência de uma sociedade particular e a situam no plano imaginário das teorias dogmáticas, de tal forma a se manter em pleno vigor a noção de que o direito positivo só pode ser cientificamente analisado mediante a descrição acrítica das normas positivas, quer dizer, através de uma estrutura teórica formal e invariável, expressa em conceitos universais, neutro e estritamente jurídicos. Ainda que discutida a questão apenas no plano da ideologia ou da política, sem dúvida, a análise dos modos pelos quais se constituem os sentidos da lei penal coloca em xeque os princípios e as teorias estruturantes do pensamento dogmático, assim como revela ser a doutrina uma imensa fábrica de argumentos retóricos e, na particular perspectiva do princípio da legalidade, demonstra que o mesmo não possui a eficácia política, hermenêutica e sistemática apresentada pela dogmática.[2] Uma importante distinção, ordinariamente omitida pelos textos dogmáticos, reside na leitura do princípio da legalidade a partir da sua identificação como norma, princípio doutrinário e enunciado meta-jurídico. No primeiro aspecto, a dogmática penal não avança na discussão sobre a natureza deôntica da norma da legalidade, não a reconstrói no plano lógico formal, para dizer se corresponde a uma norma de obrigação, proibição ou permissão. No segundo ponto, em que a regra da legalidade é tomada como princípio doutrinário, há duas funções fundamentais a serem desveladas: uma função hermenêutica, relacionada com o modo de interpretação da lei penal e, outra, metodológica (ou sistemática), referida à produção de conceitos jurídico-penais. Quanto à função hermenêutica, é questão que ainda está bastante imprecisa na doutrina, aparecendo, quase sempre, associada à explicitação de seu valor de garantia jurídica e política e fundamentada mais extensamente no capítulo da interpretação da lei penal. Sem grandes discrepâncias, figuram incólumes na doutrina, pelo menos quatro princípios dogmáticos relativos à interpretação da lei penal: 1) proibição da retroatividade da lei penal que prejudique os direitos do acusado; 2) proibição de recorrer ao direito costumeiro para a identificação de práticas criminosas (só a lei escrita pode ser fonte de normas incriminadoras); 3) proibição do uso de analogia em relação às normas incriminadoras; 4) proibição da existência de normas penais que se expressem por linguagem vaga ou indeterminada. No plano da função metodológica do princípio da legalidade, destaca-se a sua relação com a teoria do tipo, pois a doutrina penal é unânime em afirmar que a tipicidade é a categoria jurídico-penal racionalizadora do princípio da legalidade, de tal forma que o nullum crimen nulla poena sine lege corresponderia à formula de que não há delito sem tipificação, ou seja, a regra da legalidade passa a ser um princípio reitor de toda a produção teórica relativa à conceituação do delito, fundamentando os conceitos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade e sintetizando o suposto funcionamento destas categorias analíticas. Como visto acima, o princípio da legalidade reproduz a exigência fundamental que o conceito de tipicidade encerra no contexto atual da dogmática penal (com a raiz fincada no positivismo jurídico), no sentido de ser uma correspondência perfeita entre o fato antijurídico e a descrição legal, reiterando o conteúdo da antijuridicidade, vinculando a existência do crime à violação do direito contido na lei e assegurando o conceito tradicional de culpabilidade, relacionando a culpa com a prática de um ato previamente estabelecido em um tipo. O princípio da legalidade, como postulado meta-jurídico, por outro lado, está ligado à afirmação dogmática de seu valor de garantia política de caráter liberal, numa relação de sobreposição em relação às outras funções exercidas pela regra, numa espécie de consenso de que a regra da legalidade, antes de ser um princípio jurídico seria, isto sim, um anteparo da liberdade individual, no sentido de limitação do jus puniendi do Estado. Em iguais palavras, seria uma garantia do cidadão em face dos poderes do Estado, impedindo o arbítrio na aplicação da lei penal e assegurando o exercício regular e democrático da justiça. No geral, a dogmática tradicional faz a especial ligação entre tipo e legalidade como uma garantia dos cidadãos em face do poder de punir do Estado, limitado a só castigar aqueles comportamentos previstos em um tipo penal (incriminador) certo e determinado. Com poucas variações, os manuais de direito penal enfrentam da mesma maneira a questão do papel garantidor do princípio da legalidade, a partir da ideia de adequação perfeita do fato à norma, enquadramento legal do fato ou subsunção do fato ao tipo. Neste contexto, cumpre demonstrar que, desde o surgimento da noção de legalidade como tipificação, passando por todas as transformações até hoje, a dogmática tradicional tem mal cumprido com sua função normativa, diante da ilusão de atribuição prévia de significado aos textos legais, com o que revela, isto sim, uma clara função ideológica de homogeneização dos valores sociais e jurídicos, assim como uma função retórica, já que carrega uma gama de argumentos voltados à sustentação (abstrata) do raciocínio jurídico. Tudo isto acarreta, finalmente, a manutenção das relações de poder a partir da consagração da função política da dogmática, entendida como senso comum teórico.[3] Diante disso, o tipo acaba cumprindo uma função retórica de legitimação do uso do poder repressivo estatal, ou seja, num espaço marcado pela arbitrariedade, discricionariedade, voluntarismo, o tipo penal é instrumento de ampliação do estado penal, sendo manipulado, geralmente, para servir aos interesses da acusação. No dolo eventual essa situação fica muito evidente. Centenas de pessoas são acusadas da prática de crimes culposos no trânsito ou em outra circunstância cotidiana até que o caso envolva um resultado mais trágico e tenha maior repercussão midiática. A partir desse cenário, toda a suposta cientificidade do pensamento dogmático deixa de ter força e a imputação de crime doloso será uma espécie de justificativa do Estado Acusador, que apresentará uma denúncia por crime mais grave no objetivo de dar uma resposta para a sociedade dos homens de bem. Em suma, é urgente enfrentar a crise da tipicidade, diante da necessidade de superar o estado da arte da teoria do delito, aceitando o desafio de buscar a construção de uma nova teoria jurídica, que não seja articulada apenas a partir do (superado) modelo subsuntivo, calcado na arbitrariedade e/ou no ativismo das partes atuantes na cena jurídica. Imputar um crime a alguém é um ato de responsabilidade. Por isso, a crise da tipicidade não está ligada apenas à questão da decisão judicial. Há uma tendência de pensarmos os problemas que a ausência de uma leitura hermenêutica da tipicidade causa apenas na atuação de juízes e tribunais, quando, na verdade, a crítica deve ser pensada quanto à atuação de todos os jogadores envolvidos no processo criminal. É de pensar sobre quem nos salvará da bondade dos bons. Mais não digo.
Notas e Referências: [1] CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 17. [2] Não é possível reduzir a discussão do crime ao ambíguo “quebra-cabeças” da atual teoria do delito, na medida em que, sob o neutro instrumental teórico da dogmática, são contrabandeadas teses ideológicas que, apesar de não ficarem explicitas, acarretam obscurantistas consequências. [3] Luiz Alberto Warat cunhou a expressão senso comum teórico dos juristas para designar as condições implícitas de produção, circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do direito. O neologismo é apresentado com a função de mencionar exatamente a dimensão ideológica das verdades jurídicas, na medida em que os juristas, nas suas atividades cotidianas, encontram-se fortemente influenciados por uma constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáfora, estereótipos e normas éticas que presidem (anonimamente) seus atos de decisão e enunciação. WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito I. Porto Alegres: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994. p. 13. Ver também: STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 66.
Jader Marques. Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.
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