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O burro com sela de prata

Por: Alex Neder.   Era uma manhã bem cedo,  com um friozinho gostoso e o canto melodioso dos canários da terra anunciava o raiar de mais um dia, após uma daquelas chuvas fortes que estamos vendo acontecer no mês de novembro, deixando o ar com cheiro de mato molhado. Esse momento me arremeteu ao passado distante e  me fez lembrar de uma passagem que muito me serviu e ainda serve na vida profissional, que aprendi com meu saudoso pai  Dr. João Neder, quando ainda era adolescente e acompanhava aquela lenda viva pelos interiores de Goiás, logo depois que se aposentou da promotoria e regressou a advocacia cheio de energia e com uma grande vontade de trabalhar, e eu de apreender. Estávamos na nossa casa no Setor Sul, quando chegou ali um cliente do meu pai, um homem gordo e alto, desceu da caminhonete modelo novo, branca, mas toda cheia de barro marrom das estradas que ainda não tinham asfalto, e que todo fazendeiro bem sucedido gostava de ostentar. Foi descendo da caminhonete e bateu a porta com muita força, logo vi que parecia estar com raiva de alguma coisa, foi se aproximando em nossa direção, na época nossa casa não tinha muro na frente, e a rua era de terra, aliás, nossa  rua , 132- A, foi uma das últimas ruas a ser asfaltada no setor sul. O homem com a cabeça baixa com chapéu foi chegando e falou: - “boa tarde dotor!”   Meu pai respondeu: -“Boa tarde seu Raimundo! Que surpresa!  Aconteceu alguma coisa? Vamos entrar.”  Logo na entrada de casa era o escritório do meu pai que tinha umas cadeiras com plástico trançado de cor vermelha, nós nos assentamos e meu pai perguntou: - “O que posso ajudá-lo?” O homem com a cara fechada, foi logo dizendo: -“Eu contratei o senho, porque me disseram que era advogado bão e brabo, fiquei sabendo que teve  lá na cidade onde meu fio ta preso, e  foi tomar um café com o juiz, e com o promotor, me disseram que conversou também com o delegado, o senhor também trocou com ele uns dedo de prosa, e meu filho continua preso lá, naquela cadeia suja. A mãe dele clamou pra mim, - que diabo de advogado é esse que ôce arrumou, que veio na cidade toma café com as autoridade e não soltou o Miguel?” O tal Miguel, conhecido como Miguelzinho, tinha ido numa festa de São João, enchido a cara de cachaça, criado uma confusão danada,vindo a  matar  um  e ainda ferindo outro, estava preso por homicídio qualificado e tentativa  também qualificada, preso em flagrante. Embora fosse jovem, com bons antecedentes e, inclusive, trabalhador na fazenda do pai, quando bebia tornava-se uma pessoa violenta, tanto que fez um estrago na festa de São João da própria família, pessoas tradicionais na cidade. Dizia  a família que o Miguelzinho sofria da cabeça. Fato que foi atestado por medico psiquiatra. Foi então que meu pai, pacientemente, abriu uma pasta preta que ele sempre guardava os documentos, tirou dali uma petição e explicou para o tal sujeito que  ele foi até a cidade e pediu a liberdade  do Miguel,  que explicou ao Juiz que ele poderia responder o processo em liberdade, pois  além de ser primário, tinha residência fixa e trabalho honesto,  que não criaria nenhum obstáculo para a marcha processual, e que precisava de tratamento médico. Além de tudo, que argumentara, ressaltou que o preso tinha advogados constituídos nas pessoas de meus pais. Mesmo com toda essa explicação, o tal homem se mostrava inconformado, pois queria um advogado que chegasse à cidade, gritasse com o juiz, agredisse o promotor e intimidasse o delegado, foi quando meu pai, com toda a sinceridade que lhe era peculiar, disse à criatura: -“Olha aqui, senhor Raimundo, o senhor contratou um advogado, se o senhor queria um jagunço, o senhor veio ao lugar errado! Outra coisa, eu sou seu advogado  e de sua família e não sou seu empregado, o senhor me respeita.” Foi aí que a “ficha” do chapéu atolado caiu, mas já era tarde demais, ele tinha conseguido irritar o meu pai que não levava desaforo pra casa,  muito menos iria aturar desaforo dentro da sua casa e colocou o tal sujeito, com toda a sua ignorância, pra fora.Isso foi numa quinta feira. Quando o tal sujeito entrou na caminhonete e partiu, meu pai me falou: -“Está vendo, meu filho, isso é um burro com cela de prata.” Eu logo indaguei: -“Burro com cela de prata?”  Ele falou: -“Não adianta o sujeito ter riqueza, se ele é burro, o dinheiro compra muita coisa, mas para a ignorância não tem remédio”. No início da semana vindoura, meu pai recebeu um telefonema do cartório dizendo que o Juiz tinha deferido o pedido de liberdade provisória  do Miguel, mas que o Juiz queria a presença do meu pai para soltar a criatura, que sem a presença do meu pai e do promotor ele não iria soltar o preso. O juiz queria dar um sabão no rapaz antes de soltá-lo e adverti-lo que se não comportasse até o julgamento, voltaria para  a prisão. Meu pai disse que no outro dia ele estaria na comarca cedo, e que  avisasse o juiz. Eu perguntei: -“Mas o senhor brigou com o pai do preso, como o senhor vai lá?”  Meu pai disse:  -“Eu dei minha palavra ao juiz que eu iria acompanhar o caso até o final se ele soltasse o rapaz, agora eu vou lá dizer que ele pode soltar, mas eu não advogo mais para esse senhor Raimundo.” Quando  já era tarde da noite, escutamos um barulho de carro na porta de casa  e logo a campainha  tocou, eu fui abrir, meu pai disse:   -“Cuidado! Espera!” Acendi a luz de fora e vi  a caminhonete do tal senhor Raimundo,  logo avisei meu pai, que mandou eu abrir a porta,e lá estava o senhor Raimundo e a família inteira,inclusive a mulher que botou fogo no marido, para pedir desculpas ao meu pai pela forma grosseira que o tratou. Apesar de ser um homem de temperamento forte e atitude firme, vendo aquela criatura tosca a sua frente pedindo desculpas e acompanhado da mulher e filhos, meu pai o desculpou com a condição de não se meter na defesa que iria patrocinar, e assim foi feito. Depois que os visitantes noturnos foram embora, eu perguntei ao meu pai:  -“Se eles não tivessem vindo aqui em casa, o senhor iria mesmo lá na cidade?” Meu pai me respondeu que sim. Eu falei:  -“Mas o senhor já tinha saído da causa, mandou o homem que ofendeu o senhor embora.” Meu pai, calmamente, me respondeu:  -“Filho, eu iria , eu dei a minha palavra ao juiz e ao promotor.” E olhando nos meus olhos disse: -“Preste bem atenção, um homem sem palavra não vale nada!” Moral da história, devemos  honrar a nossa palavra em qualquer circunstância, e perdoar, principalmente os ignorantes que acham que advogado é como se fosse jagunço, são os “burros com cela de prata”, infelizmente a pobreza de espírito é imensa, qualquer semelhança com pessoas e fatos é mera coincidência.   Alex Neder é advogado criminalista, consultor jurídico e presidente da ABRACRIM-GO.

Curtir e compartilhar publicações ofensivas nas redes sociais é crime?

Por Alexandre Morais da Rosa Quem de nós já não leu nas redes sociais “desabafos”, “xingamentos”, “críticas ferozes” sobre pessoas, instituições e situações vivenciadas. Diante da manifestação, pode-se facilmente apertar a tecla “curtir” ou mesmo, em conforto à manifestação, “compartilhar”. A questão é a de que se na publicação originária houver, em tese, o cometimento de um crime de calúnia (Código Penal, artigo 138), injúria (CP, artigo 140) ou difamação (CP, artigo 139), quem compartilha/curte também comete crime? Por certo você deve estar se lembrando se já fez isso ou conhece alguém que já procedeu desta maneira. Então, todo cuidado é pouco. Há, todavia, distinções a serem feitas. Primeiro, deve-se distinguir a questão da autoria das críticas do ato de replicar o conteúdo disponibilizado, dado que o dolo do agente deve estar estabelecido na primeira conduta, não sendo transmitido pelo “mero compartilhar” ou mesmo “curtir”. No julgamento do Habeas Corpus 75.125 no Superior Tribunal de Justiça, o ministro Rogério Schietti Cruz, relator, consignou: “É possível inferir que, ao compartilhar a manifestação de outra pessoa em rede social, o texto passa a ser exibido na página pessoal daquele que compartilhou, tornando-a visível a seus amigos e, por vezes, a terceiros, o que claramente propaga a publicação inicial. Não é suficiente, no entanto, para fins de responsabilização penal, o mero ato de compartilhar dada notícia, sem que se aduza qualquer circunstância que possa identificar, no ato de compartilhar, o animus dirigido a reproduzir uma crítica ao "ato de seu superior ou ao assunto atinente à disciplinar militar" (CPM, art. 166). Isso porque o desígnio deve ser autônomo em face do bem jurídico tutelado, não sendo possível transferir o dolo, conforme constou no voto: “Sem embargo, não vejo como suficiente, para fins de responsabilização penal, o mero ato de compartilhar uma dada notícia, sem que se aduza qualquer circunstância que possa identificar, no ato de compartilhar, o animus dirigido a reproduzir uma crítica ao ato do superior ou ao assunto disciplinar. Não me parece razoável e sustentável considerar coautores do crime militar em questão todas as pessoas que simplesmente curtiram ou compartilharam a notícia. (...) Ainda que assim não fosse, i.e., ainda que não se colocasse em dúvida a higidez da peça acusatória, resulta contrário ao bom senso e à racionalidade do direito penal que se processe criminalmente toda e qualquer pessoa integrante das carreiras militares por haver apenas dado um clique em uma notícia ou publicação em rede social, sem que se lhe acrescente algum dado que o responsabilize penalmente pelo conteúdo da notícia”. Segundo, exige-se o animus de caluniar, injuriar ou difamar que, em tempos de redes sociais, deve ser interpretado de modo a excluir do âmbito de incidência da norma incriminalizadora as condutas dela decorrentes que não guardem autonomia. A temática foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo: “Os crimes contra a honra necessitam, para a sua configuração, da existência de dolo específico, consistente na consciência e vontade de insultar outrem. Ausente o animus injuriandi vel diffamandi, por cuidar-se a ofensa de mera reação de cunho emocional, exarada no calor de uma discussão, o fato é atípico. (...). Atestada a atipicidade da conduta do querelado, de rigor a rejeição da Queixa-Crime. Decisão de Primeiro Grau mantida”. (TJ-SP, 8ª Câmara de Direito Criminal - Recurso em Sentido Estrito 0001502-69.2006.8.260452, rel. des. Arnaldo de Faria). Especificamente no caso de mera “curtida”, estabeleceu o relator Guilherme de Souza Nucci: “Difamação. Recorrentes que ‘curtiram’ mensagens no Facebook. Irrelevância penal. Ato alheio. Princípio da responsabilidade pessoal. Recurso improvido”. Consta do voto: “Primeiramente, verifica-se a fls. 42/45 que parte das mensagens incluídas na rede social Facebook nem sequer foram redigidas pelos recorridos, mas sim por terceiras pessoas, absolutamente alheias ao caso, tendo os recorridos apenas ‘curtido’ a mensagem. Ora, a tipificação penal exige tenha a mensagem difamatória partido do próprio acusado, sob pena de violar-se o princípio da responsabilidade pessoal. O simples fato de haverem lido e aprovado os comentários alheios é absolutamente irrelevante para o direito penal. Por fim, em relação às mensagens postadas pelo recorrido A., nota-se inexistir qualquer ânimo de difamar a recorrente, limitando-se a frases como ‘ela perdeu ele’, ‘estamos desesperados’, sem nem ao menos mencionar o nome ou qualquer outra qualificação da recorrente. Assim, não houve qualquer imputação de fato à recorrente, a qual nem sequer foi identificada nas mensagens. Destarte, correta a decisão ao rejeitar a queixa-crime”. (TJ-SP, Recurso em sentido estrito 0001424-41.2014.8.26.0114 Comarca: Campinas). Por fim, como sustenta Clarimar Santos Motta Júnior, o fato de não se exercer queixa crime contra quem curtiu ou compartilhou jamais pode ser interpretado como violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal, via renúncia ao direito de queixa, nos termos do art. 48, do CPP, porque a conduta de quem compartilha/curte, em princípio, é atípica. Claro que se além do compartilhamento houver um comentário com conteúdo criminalizado, também pode ser objeto de ação penal, desde que em ação autônoma, porque os desígnios são diversos. Enfim, no mundo complexo e com alta velocidade e volatilidade de informações, cuidado com o que você curte ou compartilha, porque embora não seja, a priori, crime, pode gerar muito incômodo e problemas judiciais. A luta sempre será pelo primado da liberdade de expressão plena. O uso consciente das redes sociais exige cuidados redobrados em tempos de fúria, ódio e emoções à flor da pele. Ainda mais quando se compartilha sem ler ou sem reflexão. Uma curtida pode incomodar muita gente, inclusive você. Além do mais, há a discussão sobre eventual responsabilidade civil. Para fins penais, todavia, em regra, não haverá crime; só incômodo. Se der, compartilhe o artigo; e curta. Não há perigo, ainda. Bom final de semana. Fonte: www.conjur.com.br

A Lei Maria da Penha e a Medida Protetiva

Por: Andréia Britto Atualmente se discute a permanência do artigo 12A no PLC 07/2016, que modifica a Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, com objetivo de reprimir e atender de forma mais célere, a violência doméstica que está aumentando a cada dia, mesmo com todo esforço do Poder Judiciário em coibir tais crimes. O artigo 12A do PCL 07/2016 estabelece que a autoridade policial (delegado) possa determinar as medidas protetivas às vítimas que estiverem em estado de risco e urgência. Destaco aqui, que o intuito da Lei Maria da Penha é criar mecanismos para combater e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, que acaba refletindo inevitavelmente nos filhos do casal, que passam também a figurar como as principais vítimas. Ao ser promulgada a Lei Maria da Penha, o legislador buscou resgatar a cidadania feminina, com respaldo nos direitos humanos. Quando se veem materializadas atitudes do agressor contra a mulher que se caracterizam em constranger, impedir que a outra manifeste sua vontade, limitar à liberdade, usar de força física, psicológica e intelectual para obrigar a mulher a fazer ou deixar de fazer algo, todos esses comportamentos violam os direitos humanos voltados à mulher. Baseado no artigo 5º., parágrafo 3º. da Constituição Federal (Emenda Constitucional n. 45), a Lei Maria da Penha veio regulamentar os direitos da mulher assegurados a nível internacional pelos Tratados e Convenções ratificados pelo Brasil, passando a ter natureza constitucional. Assim, se chama a atenção da importância que passou a ter no século XX os direitos humanos, com ênfase a dignidade humana associada à liberdade e autonomia individual, que não desconsidera o bem comum, onde este é o alicerce do Estado Democrático de Direito, que autoriza a comunidade exigir do Estado à manutenção destes bens comuns com foco nos direitos humanos e, especialmente a determinada categoria ou grupo protegido pelo Estado, que no caso em tela é a mulher. Portanto, se exige do Estado o preenchimento de lacunas temporais da Lei Maria da Penha que está possibilitando o aumento da violência contra a mulher, ou ainda, não está protegendo de forma satisfatória a vítima, entre o momento que vai a delegacia registrar a ocorrência contra o agressor (denunciar) e a sua proteção de maneira concreta, através do deferimento das medidas protetivas, hoje, de competência exclusiva do Magistrado. Esse lapso temporal que existe é muito delicado para a vítima, pois já realizou a denúncia e se encontra em momento emocional delicado, principalmente por conseguir dar o primeiro passo em direção à proteção de seus direitos como mulher – DENUNCIAR, no entanto, ainda não recebeu a devida proteção do Estado, estando em constante risco. A medida protetiva autorizada pela autoridade judicial (delegado), não viola o princípio da jurisdição que a Constituição Federal, através do Estado delega ao magistrado na figura de Estado –juiz. Entendo que não há violação deste princípio, pois em momento algum o legislador, ao instituir o artigo 12A do PLC 07/2016 dá a autoridade policial (delegado) jurisdição atribuída ao magistrado, e sim, autoriza a delegação de competência a autoridade policial (delegado), para agir excepcionalmente, em nome do Estado, reprimindo e prevenindo a continuidade dos delitos já denunciados, devido à urgência que a questão exige, atribuindo ao magistrado (juiz) a decisão de manter ou não as medidas protetivas autorizadas pela autoridade policial naquele primeiro momento de pedido de socorro pela vítima. De maneira comparativa, é uma medida semelhante à prisão em flagrante, onde naquelas situações previstas em lei que caracterizem o flagrante – delito, o delegado pode prender o infrator, prisão esta que será mantida ou não pelo magistrado. Deve ficar atento, que quando se fala em jurisdição, refere ao poder que o Estado – Juiz possui em aplicar o direito ao caso concreto. Já ao invocar a competência está se buscando a legitimidade da autoridade para conhecer e decidir determinados atos que envolvem o conflito submetido a sua análise. Na hipótese do artigo 12A do PLC 07/2016, se está diante de uma delegação de competência dada pelo legislativo à autoridade policial, de forma temporal e diante de um estado excepcional de urgência que necessite da determinação das medidas protetivas de imediato para concretizar a proteção da vítima em estado de vulnerabilidade, medidas estas que serão reavaliadas e ratificadas ou não, repita-se, pelo magistrado no uso de sua exclusiva jurisdição estatal. Observando que a necessidade de proteger os direitos humanos violados na violência doméstica, através do artigo 5º., parágrafo 3º. da Constituição Federal, não colide com outro instituto com sede constitucional, ou seja, o instituto da jurisdição, pois a transferência da competência para a autorização da  medida protetiva pela autoridade policial é a simples delegação de competência temporária, já dita acima, que se tornará definitiva através da análise do juiz, não havendo violação a normas e princípios constitucionais e nem processuais vigentes. Há de ressaltar que tudo visa proteger a vítima de violência doméstica, que nem sempre chega à delegacia com denúncia que possibilite uma prisão em flagrante do agressor, mais sim, necessita de medidas urgentes preventivas para evitar um desdobramento de situações e conflitos sem volta e as vezes, fatais. * Andréia Britto – Advogada
Fonte: http://estacaobsb.com.br
 

Palavras de um autêntico juiz

Autor Juiz Federal Flávio Antônio da Cruz: “Juízes costumam se orgulhar das suas sentenças condenatórias, como se fossem prova de probidade. De tão correto, aquele juiz não absolvia ninguém! A absolvição é vista como uma espécie de ato falho, de uma potência não efetivada, de um processo em que os bons talvez não hajam se empenhado tanto. Até porque, em uma sociedade persecutória, ninguém é inocente diante da suspeita. "De tão culpado, o sujeito conseguiu cooptar até mesmo quem deveria tê-lo condenado!" - dirá o comentarista da notícia de jornal. A condenação é ovacionada como indicativo da coragem, da reforma do mundo, da correção de rumos e refundação dos próprios fundamentos... Daí que não chega a causar estranheza, conquanto cause consternação, que elevadas autoridades públicas satanizem o exercício de garantias fundamentais, como se decisões em que se mande soltar só pudessem ser equivocadas e como se ser advogado de alegado bandido internacional fosse também uma forma de se tornar bandido, uma espécie de vergonha a ser escondida e vista com reticências... Quem perde? Todos. Afinal, Justiça existe para prender e para soltar, para condenar e para absolver. E não há justiça sem defesa. Há guerra sem defesa, há execução sem defesa, há punição sem defesa. Mas, justiça não. Mesmo quando a sanção é devida, a sua aplicação sem defesa é arremedo de justiça. Quando altas autoridades lançam suspeitas sobre decisões que libertam, ao tempo em que, claro, não fazem o mesmo com aquelas que prendem; ao tempo em que lançam suspeitas sobre a atividade dos advogados, corroborando certo senso comum que não consegue divisar a salutar importância do devido processo, é sinal de que estamos falhando muito... Se altas autoridades possuem essa concepção do direito, o que se pode esperar do guarda da esquina? - perguntariam Pedro Aleixo e Nunes Leal... O que se pode esperar da própria comunidade, à qual esse sistema de justiça deve servir?”

Os reflexos da Portaria MTB nº 1.129/2017 na tipificação do crime de redução à condição análoga à de escravo (CP, art. 149).

No dia 16 de Outubro de 2017, o Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria nº 1129, a qual dispõe sobre os novos conceitos de trabalho forçado, jornada exaustiva e condições análogas à de escravo para fins de concessão de seguro-desemprego ao trabalhador que vier a ser resgatado em fiscalização do Ministério do Trabalho, nos termos do artigo 2-C da Lei nº 7998, de 11 de janeiro de 1990 e sobre alterações em dispositivos da PI MTPS/MMIRDH nº 4. Para a finalidade de elaboração deste artigo, o que nos interessa, precisamente, é a implicação criminal que a novidade jurídica trará à interpretação do injusto descrito no art. 149 do Código Penal. O caput é assim descrito: “Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”. Prima facie, cumpre observar que o referido delito está localizado no Capítulo VI do Código, onde constam os crimes contra a liberdade individual, e na Seção I, onde constam os crimes contra a liberdade pessoal. Considerando a posição estatutária da norma e a interpretação correta que se faz de seus elementos objetivos e subjetivos, podemos afirmar que o bem jurídico tutelado é a liberdade individual, ou seja, o status libertatis assegurado na Constituição. Entretanto, a doutrina vai além e considera que a tutela penal da norma em comento se refere não somente à liberdade em si mesma, mas também aos reflexos dela lesivos à dignidade da pessoa humana. Têm-se aqui protegido o valor ético-social do exercício pleno da liberdade na relação de trabalho[1]. Até aí não há qualquer debate a ser travado. É que o nó górdio encontra-se na complexa imputação do crime. Na prática, a subsunção do fato à norma é realizada, inicialmente (e quase que definitivamente), pelos Fiscais do Trabalho, os quais se valem das instruções normativas do MTE para, comparecendo in loco, definirem se há trabalhos forçados, jornada exaustiva, condições degradantes de trabalho ou restrição à locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Este fiscal é quem acaba definindo a materialidade e a autoria do delito, em analogia ao relatório final produzido pelo Delegado de Polícia ao cabo do inquérito policial. Assim é que expressões como “jornada exaustiva”, “trabalhos forçados”, “condições degradantes de trabalho”, têm seu conceito definido a partir, entre outras origens, do não cumprimento das regras e formalidades estabelecidas nas citadas instruções normativas. Destarte, claramente temos aqui um tipo penal aberto. E se não aberto, de complexa caracterização. Essa valoração realizada para efeitos de subsunção muitas vezes é inescapável (e até necessária), dada a complexidade das relações humanas, cuja linguagem não é capaz de abarcar em absoluto as mais diversas ocorrências. Todavia, na lição de BITENCOURT, se levada às últimas consequências, “pode chegar a alcançar proporções alarmantes quando o legislador utiliza excessivamente conceitos que necessitam de complementação valorativa, isto é, descrevem efetivamente a conduta proibida, requerendo, do magistrado, um juízo de valoração para complementar a descrição típica, com graves violações à segurança jurídica[2]. A Portaria do MTE vem em boa hora, pois se o fomento da criminalização das condutas em geral não é a saída primeira e definitiva para a diminuição da violência, não seria este o caminho correto a percorrer se quiséssemos tratar com o mesmo garantismo a criminalização de condutas nas relações de trabalho, destinadas à proteção da liberdade individual. Nesse passo, o trabalho forçado vem agora melhor delimitado: “Art. 1º. I - trabalho forçado: aquele exercido sem o consentimento por parte do trabalhador e que lhe retire a possibilidade de expressar sua vontade”. O consentimento do trabalhador, aqui possível vítima, é tratado por parte da doutrina, incoerentemente, como desnecessário, ao passo que nos outros crimes contra a liberdade individual é tratado como relevante[3]. O argumento seria de que quando há lesão a princípios fundamentais do Direito Público e à dignidade da pessoa humana, o consentimento não operaria a exclusão da ilicitude. Outra crítica parte do apontamento de que, muitas vezes, o consentimento do ofendido na relação de trabalho restaria prejudicado, pois este teria sua livre vontade tolhida em razão da necessidade que sempre tem de manter o emprego, ainda que a contragosto. Este panorama seria suficiente para que o Executivo melhor esclarecesse as ocorrências. E assim o fez, na medida em que agora exige o consentimento do trabalhador, que se reconhece no direito como causa supralegal de exclusão de ilicitude[4], jungido à (im)possibilidade deste expressar sua vontade, como requisitos da caracterização do trabalho forçado. Sem razão, porém, os críticos. Isto se diz por que o requisito do consentimento, sozinho, não tem valor jurídico algum. É necessário que a ele se some a retirada da possibilidade de expressão da vontade. Não se pode caracterizar trabalho forçado porque tão somente o trabalhador não consinta com a situação. Faz-se indispensável reconhecer que aquela situação lhe retirou a possibilidade de expressar sua vontade livre e espontânea, obstando-o de revelar suas intenções. O debate sobre o consentimento do ofendido ganha força, eis que, como ensina CIRINO DOS SANTOS[5], “o consentimento real do titular de bem jurídico disponível tem eficácia excludente da tipicidade da ação porque o tipo legal protege a vontade do portador do bem jurídico, cuja renúncia representa exercício de liberdade constitucional de ação”. A propósito, nesse sentido, o jurista paranaense cita também doutrina alemã - como MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, §17, III, 1, n. 36, p. 227 e ROXIN, Strafrecht, 1997, §13, n. 11-14, p. 461-462 - para ao final concluir: “Todos os bens jurídicos individuais, inclusive o corpo e a vida – como mostra a prática de esportes marciais -, são disponíveis[6]. Se o corpo e a vida são disponíveis, como entende CIRINO, porque não seriam os detalhes de sua relação de trabalho? É a relação laboral digna de maior proteção que a vida ou o corpo? A jornada exaustiva restou assim conceituada: “Art. 1º (...) II - jornada exaustiva: a submissão do trabalhador, contra a sua vontade e com privação do direito de ir e vir, a trabalho fora dos ditames legais aplicáveis a sua categoria”. Novamente procurou o Ministério do Trabalho incluir, corretamente, a vontade do trabalhador como requisito, somada à privação do direito de ir e vir. Dogmaticamente, como acima salientado, esta é a melhor forma de interpretarmos os injustos penais destinados a proteger a liberdade individual, mesmo nas relações de trabalho. Já no inciso III do art. 1º, têm-se o conceito de condição degradante: “III - condição degradante: caracterizada por atos comissivos de violação dos direitos fundamentais da pessoa do trabalhador, consubstanciados no cerceamento da liberdade de ir e vir, seja por meios morais ou físicos, e que impliquem na privação da sua dignidade”. Este já não possui como requisito o consentimento do trabalhador, mas tão somente os atos exclusivamente comissivos de violação do direito ambulatorial, seja pela vis corporalis (meios físicos) ou vis compulsiva (meios morais), e que se destinem à privação da dignidade. Por fim, a condição análoga à de escravo é trazida com os seguintes delineamentos:   IV - condição análoga à de escravo:
  1. a) a submissão do trabalhador a trabalho exigido sob ameaça de punição, com uso de coação, realizado de maneira involuntária;
  2. b) o cerceamento do uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto, caracterizando isolamento geográfico;
  3. c) a manutenção de segurança armada com o fim de reter o trabalhador no local de trabalho em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto;
  4. d) a retenção de documentação pessoal do trabalhador, com o fim de reter o trabalhador no local de trabalho;
  Em relação a esta, já que o presente escrito não tem pretensões de esgotamento do assunto, necessário apenas frisar que a só intenção de descrever melhor as condutas já homenageia, de longe, o princípio da legalidade estrita ou taxatividade penal. É sabido que descrição aberta de condutas criminais deflagra contra a segurança jurídica a maior das guerrilhas, deixando ao arbítrio do fiscal do trabalho, do juiz e promotor, a adequação do fato à norma.  A imprecisão semântica resgata a vontade do soberano em demérito da vontade da lei. Na mesma linha é o pensamento de DE PAULA MACHADO e MOURA[7], pois o legislador penal, “com o duvidoso objetivo de criar preceitos omnicompreensivos que assegurem a maior parcela possível de segurança ante os perigos da vida moderna (...) tem recorrido com frequência a certas técnicas legislativas marcadas pelo alto grau de indeterminação, que veiculam uma vaga, e pouco clara, redação da matéria de proibição. Trata-se, pois, de uma perigosa flexibilização do princípio da legalidade penal, especialmente das exigências de taxatividade e certeza”. FERRAJOLI[8] já alertava quando escreveu sobre verificabilidade jurídica e denotação legal: “Se aplicarmos esta teoria do significado à linguagem penal, diremos que uma tese judicial é verificável e falseável se (e apenas se) os termos nela empregados forem providos de extensão determinada, quer dizer, já que a extensão está determinada pela intensão, se e apenas se suas intensões estiverem definidas de maneira clara e precisa” (grifou-se). Continua o mestre italiano: “O pressuposto necessário da verificabilidade e da falseabilidade jurídica é que as definições legais que estabelecem as conotações das figuras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas como para permitir, no âmbito da aplicação da lei, a denotação jurídica (ou qualificação, classificação ou subsunção judicial) de fatos empíricos exatamente determinados) (grifou-se)”. Portanto, ainda que o melhor esclarecimento das condutas tenha se dato por ato do Executivo (Portaria), a finalidade foi dar maior precisão linguística e interpretativa dos conceitos abertos do tipo penal descrito no art. 149. Em tempos de expansão do direito penal (Silva Sánchez), nada mais saudável que conter os espaços de arbítrio do intérprete penal. Mesmo que muitas vezes tenhamos por impróprio o auxílio do Direito Administrativo para fins de imputação, não podemos deixar de elogiar quando, por este mesmo expediente, os elementos utilizados para subsunção são melhores fincados como marcos hermenêuticos. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – v. 2. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 488. [2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 61. [3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – v. 2. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 491. [4]Desse modo, o consentimento do titular do bem jurídico (pessoa física ou jurídica) exime a responsabilidade penal, em certas hipóteses, sempre quando diz respeito a bens jurídicos individuais em relação aos quais existe disponibilidade para concordar”. REGIS PRADO, Luiz. Tratado de Direito Penal – v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 447. [5] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal – Parte Geral. 6 ed. Curitiba: ICPC. 2014, p. 262. [6] Idem, ibidem. [7] DE PAULA MACHADO, Fabio Guedes; MOURA, Bruno. Perspectivas político-criminais e dogmáticas do direito penal no contexto da sociedade de riscos. In Direito penal e processo penal: parte geral/organizador Gustavo Henrique Badaró. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 225. [8] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 98.

Lei 13.491/2017 fez muito mais do que retirar os militares do tribunal do júri

Por Aury Lopes Jr Foi com bastante perplexidade que a comunidade jurídica recebeu a Lei 13.491/2017, recentemente sancionada e que amplia a competência da Justiça Militar Federal e, como veremos, também da Justiça Militar estadual. Indo de encontro a toda uma tendência de esvaziamento da jurisdição militar (inclusive, em muitos estados, é recorrente a polêmica sobre a extinção da Justiça Militar estadual[1]) para que ela se ocupe apenas daqueles crimes em que existe uma real afetação do interesse militar. Há décadas a jurisprudência consagrou que não basta ser crime militar, praticado por militar e em alguma das situações do artigo 9º do CPM, é preciso que exista a "efetiva violação de dever militar ou afetação direta de bens jurídicos das forças armadas"[2] ou uma "situação de interesse militar"[3]. Sem dúvida tal critério deverá ser revisto, diante da ampliação da competência a seguir explicado. Nessa mesma perspectiva, em 1996, a Lei 9.296 — posteriormente incorporada no artigo 125, parágrafo 4º da Constituição —, atendendo a um reclame de organismos nacionais e internacionais de defesa de direitos humanos, altera o CPM para que os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis fossem julgados pelo tribunal do júri. A nova lei expressamente determina: Art. 9º II. (...) § 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. § 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (...) Significa dizer que a lei cria um tratamento diferenciado conforme o militar seja estadual ou membro das Forças Armadas. O policial militar estadual — em atividade — que cometa crime doloso contra a vida de civil segue sendo julgado no tribunal do júri. A nova lei atinge apenas os militares do Exército, Marinha e Aeronáutica que, nas chamadas "missões de garantia da lei e da ordem" (as conhecidas ocupações nas favelas cariocas e outras missões de "segurança pública") cometam crimes dolosos contra a vida de civis. Nesse caso, eles serão julgados na Justiça Militar Federal, e não no tribunal do júri. É verdade que parte da doutrina e inclusive da jurisprudência do STM já sustentava que a competência do júri só se aplicaria à Justiça Militar estadual, fazendo uma leitura literal e restritiva do artigo 125, parágrafo 4º da Constituição. Contudo, também é verdade que esse desvio de função das Forças Armadas, para exercerem um policiamento urbano "a la carte", é algo novo, posterior à mudança do texto constitucional. A aplicação por analogia (ou interpretação extensiva se preferir) do artigo 125, parágrafo 4º da CF aos militares das Forças Armadas, diante dessa nova situação, também seria plenamente sustentável. Mas, agora, a nova lei veio para enfrentar o problema e tomar uma clara posição (na contramão do caminho já construído, repetimos) no sentido de que o militar das Forças Armadas que, nas operações de garantia da lei e da ordem (leia-se: cláusula genérica, vaga e imprecisa), cometer crime doloso contra a vida de civil será processado e julgado na Justiça Militar Federal. Já o policial militar estadual permanece sendo julgado no tribunal do júri. Eis aqui mais um ponto polêmico: cria-se uma clara diferenciação no tratamento dos militares agindo em idêntica situação. E se, em uma operação conjunta, um policial militar estadual e um membro das Forças Armadas cometerem um crime doloso contra a vida de um civil em uma abordagem, como ficará o processo e julgamento? Haverá cisão, pois o militar estadual será julgado na Justiça comum estadual, no tribunal do júri; e o militar das Forças Armadas será julgado na Justiça Militar Federal. Sigamos. A tendência de limitação da competência das Justiças militares é estancada, e rompido o paradigma vigente, com uma completa inversão do tratamento legal. Iniciou-se uma perigosa "militarização da segurança pública", como muito bem definiu e explicou Leonardo Marcondes Machado, com as Forças Armadas sendo chamadas de forma cada vez mais rotineira (e por maior tempo) para exercer efetivo policiamento urbano e repressão (seletiva) de crimes, desnaturando completamente sua natureza e missão. Sob o pretexto de atuação excepcional e para “garantia da lei e da ordem”, o que temos assistindo é a utilização das Forças Armadas em verdadeiro desvio de função, numa tentativa desesperada da União (e dos estados que solicitam) de enfrentar a violência urbana crescente (que, como se sabe, decorre de fatores complexos em que, além da repressão, é imprescindível uma anamnese séria das causas), especialmente por causa de uma política antidrogas que se mostra equivocada. Noutra dimensão, os tribunais militares tampouco se justificam em tempo de paz, devendo ter sua atuação realmente limitada aos crimes militares, quando praticados por militares e diante de um real e peculiar interesse militar. Do contrário, é violação do juiz natural. Mas, na contramão de tudo isso, vem a Lei 13.491/2017, que inicia por retirar do tribunal do júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares das Forças Armadas em situações de verdadeiro “policiamento urbano” (situações previstas no parágrafo 2º, incisos I, II e III do artigo 9º do CPM). Mas a nova lei vai muito além: há uma outra modificação muito preocupante e que não está sendo repercutida, que é a nova redação do inciso II do artigo 9º do CPM. Antes, o artigo 9º, II do CPM assim dispunha: II. os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: (...). Com essa redação, o legislador determinava que a Justiça Militar julgaria os militares (nas situações de atividade ou interesse militar definidos nas alíneas “a” a “f”) pela prática dos crimes previstos no CPM, "embora também o sejam com igual definição na lei penal comum". Com isso, estavam afastados da competência da Justiça Militar os crimes previstos em leis penais especiais e, portanto, não contemplados no CPM. Eram os clássicos exemplos dos crimes de abuso de autoridade, tortura, associação para o tráfico, organização criminosa etc., todos crimes não previstos no CPM, mas apenas em leis penais extravagantes e que eram julgados na Justiça comum. Se houvesse conexão entre um crime militar e outro previsto em lei especial, haveria uma cisão: o crime militar seria julgado pela Justiça castrense, e o crime não previsto no CPM seria julgado na Justiça comum (estadual ou federal, conforme o caso). Agora, a nova redação do inciso II é muito mais ampla: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados. Significa dizer que a Justiça Militar (federal ou estadual) agora poderá julgar os crimes previstos no CPM e na legislação penal (comum e especial/extravagante). Dessa forma, há uma ampliação significativa da competência das Justiças militares estaduais e federal, que passarão a julgar crimes não previstos no CPM, tais como os anteriormente citados. Já existe, inclusive, quem sustente que os crimes previstos na Lei Maria da Penha, quando praticados por militar, também estariam submetidos à Justiça Militar. Isso, a nosso ver, é um exagero, na medida em que esbarra na absoluta falta de interesse militar, afetação de bens militares ou aderência à atividade militar. Existiu, portanto, um gravíssimo retrocesso. Não só pela falta de estrutura e condições de investigar e julgar tantos crimes, mas também porque alcança crimes não afetos diretamente às atividades militares. Também cria o risco de efetivo corporativismo, especialmente em relação a crimes como abuso de autoridade e tortura, onde em geral existe uma percepção e valoração por parte dos militares que é completamente distinta da população civil acerca da gravidade e tipificação dessas condutas. Há o risco concreto de um entulhamento das Justiças militares para julgar crimes que não deveriam a ela ser afetos, inclusive com o agravante de que isso vai se operar de forma imediata. Não podemos esquecer que a lei processual penal no tempo é regida pelo princípio da imediatidade, de modo que muitos processos atualmente em andamento na Justiça comum poderão (ou melhor, deverão!) ser imediatamente enviados para a respectiva Justiça Militar. Dessarte, também está superada a Súmula 172 do STJ, que dispunha que "compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço". Perdeu sentido. Enfim, a nova lei vai muito além da questão da competência do júri. Representa uma significativa ampliação da competência das Justiças militares da União e dos estados, que agora terão de dar conta de uma imensa demanda para a qual não estão preparadas e tampouco foram criadas. Esse entulhamento exigirá um sustancial investimento na estrutura das Justiças militares e também na própria investigação preliminar no âmbito militar, o que dificilmente ocorrerá a médio prazo. Como se trata de lei processual penal, com aplicação imediata — inclusive para os processos em curso, repita-se —, é evidente que esse deságue inesperado de processos irá gerar grande impacto na administração da Justiça Militar. Como consequência, é previsível a (de)mora processual e o aumento da sensação de impunidade/corporativismo. Particularmente, pensamos que, no âmbito dos crimes contra a vida, o julgamento no tribunal do júri seria até mais favorável aos militares do que a Justiça castrense. Contudo, no que tange aos demais tipos penais — especialmente o abuso de autoridade, tortura, porte ilegal de armas e outros próprios do ofício —, talvez o tratamento não corresponda ao que se espera em termos de efetividade, por uma questão de percepção diferenciada da tipicidade e dos limites das causas de exclusão da ilicitude. De qualquer forma, em linhas gerais, entendemos que essa ampliação da competência representa um retrocesso, além de desnecessária e completamente inadequada para o nível de evolução democrática que se atingiu (ou se imaginou ter atingido...).

[1] Nos termos do artigo 125, parágrafo 3º da CF, lei estadual poderá criar (ou extinguir) a Justiça Militar estadual, a partir de proposta do Tribunal de Justiça: "A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes". [2] Expressão usada Elmir Duclerc, Curso básico de Direito Processual Penal, Lumen Juris, 2006, v.2, p. 12. [3] Sobre a competência em matéria penal e um aprofundamento da temática, remetemos o leitor para nossa obra Direito Processual Penal, 14ª edição, Editora Saraiva, 2017. Fonte: www.conjur.com.br

“Lavagem” de dinheiro. Breves notas sobre a cegueira deliberada e a “autolavagem”

Leão-Aparecido-Alves-1-150x150 *Leão Aparecido Alves Introdução O autor, o coautor ou o partícipe na perpetração do crime antecedente que, após a obtenção do produto do crime, procede à ocultação ou à dissimulação do produto do delito, pratica a chamada “autolavagem”. Por sua vez, o sujeito que não teve conhecimento direto do delito antecedente, nem, obviamente, dele participou, pode, não obstante, ser condenado pelo delito de “lavagem” do produto do crime antecedente se tiver procedido, pelo menos, com cegueira deliberada em relação a esse delito. Em ambos os casos é necessário que as ações praticadas pelo agente visem a “[o]cultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.” Lei 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei 9.613), art. 1º, caput. Nosso objetivo, nestas parcas linhas, consiste em oferecer alguns subsídios para o estudo da cegueira deliberada e da “autolavagem”. Cegueira deliberada[1] Nos termos da doutrina da cegueira voluntária ou deliberada, com origem no Direito Inglês da segunda metade do Século XIX[2], também age com dolo o agente que, intencionalmente, cerra os olhos para a existência de prova clara da ocorrência de fatos relevantes, os quais são fortemente sugeridos pelas circunstâncias de conhecimento do agente.[3] O primeiro caso a endossar essa doutrina, na Suprema Corte dos Estados Unidos, embora sem assim nominá-la, envolveu o empregado de um banco acusado de ter certificado como bom um cheque sacado de uma conta que não tinha fundos suficientes para honrá-lo. A Corte decidiu que existiria o dolo na conduta do empregado se ele, deliberadamente (ou intencionalmente), tivesse se colocado em posição de ignorância quanto à questão de saber se o correntista tinha fundos suficientes, ou não.[4] Em síntese, uma pessoa não pode fechar os olhos, quando lhe aprouver, para uma miríade de fatos relevantes e, depois, fundar a escusa de sua ignorância na asserção de que nada viu. Exige-se, assim, no contexto do crime de “lavagem”, que o agente atue de forma intencional para evitar tomar conhecimento direto da origem criminosa dos bens, direitos ou valores. A jurisprudência nacional tem equiparado a doutrina da cegueira deliberada ao dolo eventual, e, ao contrário de parte dos doutrinadores, tem admitido a prática do crime de “lavagem” mediante dolo eventual. Nesse sentido, a Ministra Rosa Weber, no julgamento de um dos embargos infringentes opostos no Caso “Mensalão”, afirmou que: O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão (willful blindness doctrine). Para configuração da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas têm exigido, em regra, (i) a ciência do agente quanto à elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime, (ii) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento, e (iii) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possível a alternativa. Nesse sentido, há vários precedentes, como US vs. Campbell, de 1992, da Corte de Apelação Federal do Quarto Circuito, US vs. Rivera Rodriguez, de 2003, da Corte de Apelação Federal do Terceiro Circuito, US vs. Cunan, de 1998, da Corte de Apelação Federal do Primeiro Circuito. Embora se trate de construção da common law, o Supremo Tribunal Espanhol, corte da tradição da civil law, acolheu a doutrina em questão na Sentencia 22/2005, em caso de lavagem de dinheiro, equiparando a cegueira deliberada ao dolo eventual, também presente no Direito brasileiro. (STF, AP 470 EI-décimos sextos, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2014, DJe-161 21-08-2014.)[5] Nos termos do art. 18, inciso I, do CP, “[d]iz-se o crime”, “doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. A primeira parte corresponde ao dolo direto, e, a segunda, em itálico, ao dolo eventual. Por sua vez, a razão subjacente à equiparação da cegueira deliberada ao dolo direto (actual knowledge) consiste na asserção de que o agente deliberadamente cego é tão culpado quanto aquele que tem conhecimento direto dos fatos.[6] Embora tenha acolhido a doutrina da cegueira deliberada (willful blindness), a Suprema Corte dos Estados Unidos o fez com alcance mais restrito do que o comumente admitido pelos Tribunais Federais de Recursos (Circuit Courts of Appeals). Segundo a Corte, o reconhecimento de que o agente agiu com cegueira deliberada fundamenta-se em dois requisitos básicos: (1) o agente deve subjetivamente acreditar que há uma alta probabilidade da existência de determinado fato, no caso, “de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime”[7] e (2) o agente deve adotar de forma voluntária ações para evitar tomar conhecimento direto (dolo direto) desse fato, ou seja, da origem criminosa dos bens, direitos ou valores. Assim sendo, o agente voluntariamente cego é aquele que pratica ações deliberadas visando a evitar tomar conhecimento da alta probabilidade da ocorrência de uma ilicitude, e, em relação ao qual, quase se pode dizer, tem conhecimento efetivo (ou dolo direto) quanto aos fatos relevantes dessa ilicitude.[8] A Suprema Corte norte-americana afastou, expressamente, a possibilidade do reconhecimento da cegueira voluntária com base numa indiferença deliberada. No ponto, a Corte não acolheu o requisito comumente empregado pelos Tribunais Federais de Apelação, relativo ao agente “atuar de forma indiferente [ao] conhecimento” dos fatos relevantes.[9] Segundo a Corte, uma indiferença deliberada para com a existência de um risco conhecido da prática de uma irregularidade, é insuficiente ao reconhecimento da cegueira voluntária.[10] Na verdade, o atuar de forma indiferente pode resultar da circunstância de que o agente desconhece, efetivamente, os fatos relevantes, e, não, de uma cegueira deliberada. Para a Corte, a observância desses dois requisitos confere à cegueira voluntária um alcance apropriadamente limitado (ao âmbito do dolo), o qual ultrapassa a imprudência e a negligência,[11]caracterizadoras, em nosso Direito, da culpa stricto sensu. A indiferença deliberada remete à negligência, e, portanto, à culpa. A cegueira deliberada, na formulação acolhida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, é mais do que o dolo eventual codificado no art. 18, inciso I, do CP, e, claro, menos do que o dolo direto. Assim sendo, reconhecer a presença do dolo com base nessa doutrina exige mais do que o mero “assumir o risco de produzir”. CP, art. 18, inciso I. Aliás, uma indiferença deliberada para com a existência de um risco conhecido, como acima ressaltado, é insuficiente à caracterização da cegueira voluntária. Nesse contexto, a doutrina da cegueira deliberada não equivale à conduta daquele que assume o risco de produzir o resultado. CP, art. 18, inciso I. A cegueira voluntária não se contenta com o mero “assumir o risco de produzir”, porquanto demanda, por parte do agente, mais do que uma indiferença deliberada para com a existência de um risco conhecido. Ela exige que o agente acredite subjetivamente na alta probabilidade da existência de fatos relevantes e, concomitantemente, pratique, de forma intencional, atos destinados a evitar que ele tome conhecimento direto (dolo direto) desses fatos. Na verificação da presença da cegueira deliberada, ou do dolo eventual, é necessário considerar, dentre outras circunstâncias decorrentes do caso concreto, o nível de confiança depositado pelo agente (suposto deliberadamente cego) no autor do delito antecedente ou daquele que tem conhecimento direto da origem criminosa dos bens, direitos ou valores envolvidos; a existência, ou não, de relação de parentesco entre eles; a idade do agente; o nível de instrução do agente; a experiência de vida do agente; os fatos que estavam disponíveis ao agente quando ele recebeu os bens, direitos ou valores. “Autolavagem” A “autolavagem” consiste na prática da “lavagem” de dinheiro pelo autor, coautor ou partícipe do crime antecedente.[12] O estabelecimento da tipicidade, no caso de “autolavagem”, em geral, não encontra grande dificuldade quando o agente, de posse do bem, direito ou valor (obtidos na perpetração do crime antecedente), pratica atos claramente destinados a assegurar a ocultação ou a dissimulação da origem, natureza, propriedade e localização do produto do crime.[13] A dificuldade surge nos delitos em que o recebimento da quantia ilícita, a ser objeto de “lavagem”, constitui o momento que também marca a consumação do delito antecedente. No limiar do julgamento da AP 470/DF (Caso “Mensalão”), o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, identificou, na conduta de João Paulo Cunha, os traços marcantes de uma transação típica de “lavagem” de dinheiro. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, [o] modus operandi utilizado para a consecução das operações de lavagem de dinheiro pode ser assim resumido: 1) a SMP&B emitiu cheque oriundo de conta mantida no banco Rural em Belo Horizonte, nominal a ela própria (SMP&B), com o respectivo endosso, sem qualquer identificação de outro beneficiário além da própria SMP&B; 2) a agência do banco Rural em Belo Horizonte, onde o cheque foi emitido, enviou fax à agência do banco Rural onde o saque seria efetuado (no caso, Brasília), confirmando a posse do cheque e autorizando o levantamento dos valores pela pessoa indicada informalmente pela SMP&B, no caso, a esposa do acusado, Sra. Márcia Regina Milanésio Cunha; 3) Conforme detalhado no Item IV, nessas operações de lavagem de dinheiro, o Banco Rural, apesar de saber quem era o verdadeiro sacador, tanto é que enviava um fax com a autorização em nome da pessoa, não registrava o saque em nome do verdadeiro sacador/beneficiário. A própria SMP&B aparecia como sacadora, com a falsa alegação de que os valores se destinavam ao pagamento de fornecedores. Essa informação falsa alimentava a base de dados do Bacen e do Coaf; 4) a Sra. Márcia Regina Milanésio Cunha recebeu pessoalmente o dinheiro, que já estava separado na agência, baseando-se, apenas, na identificação e na autorização informalizada enviada por fax para a agência de Brasília. Com esses mecanismos, o verdadeiro portador dos recursos em espécie permaneceu oculto, bem como dissimularam-se a origem, natureza, localização, movimentação e propriedade do dinheiro recebido, que era fruto de crime contra a administração pública. Por esse mecanismo, que, por sua eficácia, permitiu que os fatos permanecessem encobertos por quase dois anos, até mesmo se o próprio Sr. João Paulo Cunha tivesse se dirigido pessoalmente à agência do Banco Rural em Brasília, teria praticado o crime de lavagem de dinheiro. (STF, AP 470/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2012, DJe 22/04/2013.) Porém, o STF, no julgamento de diversos embargos infringentes no âmbito do Caso “Mensalão”, concluiu que “[a] autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado)”.[14] Com esse entendimento, o STF afastou a condenação do ex-presidente da Câmara dos Deputados, João Paulo Cunha, pelo delito de “lavagem”. Prevaleceu a corrente iniciada pelo Ministro Roberto Barroso. Segundo a maioria, a condenação pela “lavagem” fundou-se no entendimento de “que a retirada do dinheiro por pessoa interposta seria uma forma de dissimular a corrupção antecedente. A hipótese seria, portanto, de autolavagem.”[15] No julgamento da AP 470, a maioria do STF “entendeu que o recebimento de vantagem indevida, de forma dissimulada, caracterizaria, a um só tempo, os crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro.”[16] Na autolavagem é necessário diferenciar os atos de consumação ou exaurimento do crime antecedente dos atos de “lavagem”, a fim de “evitar dupla incriminação pelo mesmo fato” (non bis in idem).[17] O entendimento da maioria, no julgamento da AP 470, fundou-se no raciocínio de que o crime de corrupção passiva (CP, art. 317), “dada sua natureza formal, consumou-se no momento da aceitação da vantagem indevida pelo acusado João Paulo Cunha.”[18] Nessa linha de compreensão, “[o] sistema dolosamente utilizado para o recebimento dos cinquenta mil reais constituiria, consequentemente, ato ilícito diverso do crime antecedente.”[19] Por isso, a maioria “entendeu que o recebimento foi o ato final do processo de lavagem de dinheiro, e não da corrupção passiva – que já teria se consumado.” No julgamento dos embargos infringentes, porém, prevaleceu, como já referido, tese contrária, com base no argumento de que “o crime de corrupção passiva, na modalidade receber, consuma-se no momento do pagamento da vantagem indevida, dada a sua natureza material. Desse modo, o recebimento da propina pela interposição de terceiro constitui a fase consumativa do delito antecedente, tendo em vista que corresponde ao tipo objetivo ‘receber indiretamente’ previsto no art. 317 do Código Penal.”[20] A maioria concluiu que “[o] recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da propina, além de esperado, integra a própria materialidade da corrupção passiva, não constituindo, portanto, ação distinta e autônoma da lavagem de dinheiro.”[21]Assim, “[p]ara caracterizar esse crime autônomo [“lavagem”] seria necessário identificar atos posteriores, destinados a recolocar na economia formal a vantagem indevidamente recebida.”[22] Ou, ainda, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, “a ação objetiva de ocultar reclama, para sua tipicidade, a existência de um contexto capaz de evidenciar que o agente realizou tal ação com a finalidade específica de emprestar aparência de licitude aos valores.”[23] Em caso no qual servidor público promovia a transferência de dinheiro, por meio do Siafi (Sistema Integrado de Administração Financeira), para a conta de terceiros, os quais, em seguida, transferiam os recursos para a conta bancária do servidor, o TRF 1ª Região, embora sem mencionar a expressão “autolavagem”, não reconheceu a prática do crime de “lavagem”. A Corte decidiu que o comportamento não era idôneo à ocultação da natureza, origem e localização dos valores subtraídos da Conta Única do Siafi, bem como que o agente precisou usar contas de terceiros para praticar o delito de peculato, porquanto não poderia, em virtude de controle do próprio sistema, efetuar a transferência para sua própria conta. Além disso, ressaltou-se que o delito de “lavagem” somente poderia ser perpetrado depois que o agente tivesse a disponibilidade física ou jurídica dos valores, o que não ocorria enquanto estivessem na conta de terceiros.[24] No tocante à operação contrária, ou seja, o depósito do dinheiro oriundo do crime em conta de terceiros, visando a ocultar a sua origem, localização e propriedade, o STF entendeu caracterizar o delito de “lavagem”. Segundo o STF, “[o] depósito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a figura de ‘lavagem de capitais’ mediante ocultação da origem, da localização e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput)”.[25]Segundo o STF, “o tipo não reclama nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada ‘engenharia financeira’ transnacional, com os quais se ocupa a literatura.” (STF, RHC 80816, supra. Grifo omitido.) Nesse caso, o crime de concussão já estava consumado, porquanto o agente da autolavagem tinha em seu poder os cheques extorquidos das vítimas. O depósito dos cheques nas contas de terceiros, “às quais contava [o agente] ter acesso” (STF, RHC 80816, supra), visava a ocultar a origem, a localização e a propriedade do produto do crime. Esse caso discrepa daquele julgado pelo TRF 1ª Região, acima referido, num aspecto crucial, porque, nele, quando os cheques foram depositados na conta dos terceiros, o crime de concussão já estava consumado, ao passo que, na espécie apreciada pelo TRF 1ª Região, o peculato se consumou quando os recursos foram depositados na conta dos terceiros. Assim, nesse último caso, o posterior depósito dos valores objeto do peculato na conta do servidor público, agente desse delito, não caracteriza “lavagem” de dinheiro. Segundo o TRF 1ª Região, com apoio em decisão do STJ, “não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de sua própria titularidade, paga contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes. […] (APn n. 458/SP […])”.[26]Como acima ressaltado, a tipificação da “lavagem” demanda a existência do “elemento subjetivo, consistente na especial finalidade do agente de […] atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime”.[27] Assim, quando o autor do crime antecedente deposita o produto do crime em sua própria conta, para dele usufruir, não está praticando “lavagem”, diante da óbvia ausência do elemento subjetivo do tipo. Para a tipificação da “lavagem” é necessária a comprovação do “especial fim de agir […], qual seja, o intuito de ocultar ou dissimular utilização de bens, direitos e valores provenientes dos crimes antecedentes”.[28] A conduta do autor, coautor ou partícipe do crime antecedente de usufruir do produto do crime, comprando veículos caros, pagando festas suntuosas, adquirindo imóveis de luxo ou esbanjando em viagens ao exterior, por exemplo, são condutas que, em princípio, não caracterizam “lavagem”. Para a configuração da “lavagem”, como acima ressaltado, é necessário que essas ações tenham sido praticadas para ocultar ou dissimular a origem, a localização ou a propriedade do produto do crime. Os Tribunais Federais de Apelação americanos têm decidido que o mero ato de usufruir (mere spending) do produto do crime não caracteriza “lavagem” de dinheiro. Como bem resumiu o Tribunal Federal de Recursos para o 10º Circuito, é uma tarefa difícil separar os atos que caracterizam o crime de “lavagem” de dinheiro, o qual é punido com pena máxima superior a 16 anos de reclusão (Lei 9.613, art. 1º, § 5º), do mero ato de despender (ou gastar) dinheiro, que é uma atividade perfeitamente legal.[29] Em suma, a lei de “lavagem” de dinheiro, como ressaltado pelo 8º Circuito, não pode ser aplicada como se fosse a lei de “gastar” dinheiro.[30] Nesse caso, o 8º Circuito afastou a condenação por “lavagem” embasada apenas na remessa de valores de uma para outra conta bancária. Por identidade de razão, os atos de depositar o produto do crime em conta bancária devidamente identificada e de gastar os recursos respectivos, foram tidos pelo 7º Circuito como sendo insuficientes à configuração da intenção de ocultar ou dissimular a origem criminosa do dinheiro depositado.[31] Na realidade, todos os atos praticados pelo criminoso que impliquem o uso do dinheiro para adquirir alguma coisa têm o potencial de ocultar os recursos, os quais são transformados na coisa adquirida. Porém, o tipo legal em causa exige a presença do “elemento subjetivo, consistente na especial finalidade do agente de, praticando tais ações [adquirir bens ou gastar o dinheiro], atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime”.[32] Com essa compreensão, o 1º Circuito não reconheceu a prática de “lavagem” em caso no qual a esposa de um traficante era responsável pelo gerenciamento da conta bancária do casal e pela aquisição de bens, tais como veículos caros, barcos, imóveis e itens de decoração.[33] Em contexto semelhante, o 5º Circuito não reconheceu a prática de “lavagem” em caso no qual o marido depositava dinheiro provindo de crime na conta bancária da esposa, a qual utilizava o numerário no pagamento de despesas residenciais ordinárias da família.[34] No mesmo sentido, o 6º Circuito não reconheceu a prática de “lavagem” em caso no qual o autor do crime antecedente (furto) adquiriu um relógio Rolex, uma pulseira de tênis de diamante e vinhos caros.[35] O 6º Circuito também não reconheceu a prática de “lavagem” em caso no qual o autor do crime antecedente movimentava conta-corrente com o produto do crime, emitindo cheques e efetuando saques.[36] O 10º Circuito afastou a condenação pela prática do crime de “lavagem” em casos nos quais o dinheiro oriundo de atividade criminosa foi usado na aquisição de veículos registrados em nome de membros da família do autor do crime antecedente.[37] Também o TRF 1ª Região não reconheceu a prática de “lavagem” em caso no qual o autor do crime antecedente usou dinheiro proveniente da prática do crime de contrabando para adquirir veículo registrado em nome de sua companheira. A Corte concluiu pela ausência de prova suficiente de que “a aquisição foi praticada para ‘[o]cultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime’”.[38] O Juízo invocou, dentre outros fundamentos, o disposto no art. 1.725 do Código Civil, segundo o qual, “[n]a união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” E explicou que “a aquisição pelo companheiro de um veículo em nome da companheira não tem aptidão para ‘[o]cultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime’.”[39] Em igual sentido, o 2º Circuito absolveu traficante acusado de “lavagem” de dinheiro na aquisição de um veículo com o produto do crime.[40] Não é muito incomum, especialmente no Brasil, a situação em que o autor do crime antecedente é pilhado transportando ou mantendo em depósito o dinheiro produto daquele. As ações físicas de transportar ou guardar o produto do crime, por si sós, não caracterizam o crime de “lavagem”. Sempre é necessária a presença do “elemento subjetivo, consistente na especial finalidade do agente de, praticando tais ações [transportar ou guardar], atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime”.[41] O mero guardar, ter em depósito ou transportar coisa que sabe ser produto de crime, sem a presença do elemento subjetivo da ocultação ou dissimulação, é insuficiente à configuração do crime de “lavagem”, podendo caracterizar o crime de receptação, se o agente não for autor, coautor ou partícipe do crime antecedente. CP, art. 180. No caso Regalado Cuellar v. United States, 553 U. S. 550 (2008), a Suprema Corte dos Estados Unidos abordou questão similar envolvendo um cidadão mexicano que foi flagrado transportando mais de 80 mil dólares em direção à fronteira com o México.[42] O dinheiro estava escondido num compartimento secreto sob o piso traseiro. Havia pelo de animal espalhado na parte traseira do veículo para disfarçar o cheiro de maconha.[43] Além dessa quantia, Regalado Cuellar tinha dinheiro no bolso da camisa exalando odor de maconha.[44] Regalado Cuellar foi processado por tentativa de transporte do produto de atividade ilícita através da fronteira, tendo conhecimento de que o transporte se destinava, no todo ou em parte, a ocultar ou a dissimular a natureza, a localização, a origem, a propriedade ou o controle sobre o produto dessa atividade.[45] Condenado pelo júri, Regalado Cuellar foi absolvido, por maioria, por uma das turmas (panels) do 5º Circuito.[46]Porém, o Plenário (en banc) daquela Corte, também por maioria, restabeleceu a condenação.[47] Daí o recurso à Suprema Corte. A Corte não reconheceu a necessidade, à tipificação, de a acusação comprovar que as ações perpetradas pelo agente tinham por objetivo tentar criar a aparência de uma riqueza legítima.[48] Todavia, a Corte concluiu que o simples fato de o réu transportar em direção ao México dinheiro proveniente de tráfico de drogas, de forma camuflada num veículo, não constituía violação ao dispositivo legal pelo qual fora ele condenado.[49] Ao final, a Corte decidiu que a prova produzida pela acusação era insuficiente para permitir que um júri razoável pudesse concluir, acima de dúvida razoável, que o transporte efetuado pelo réu estava destinado, no todo ou em parte, a ocultar ou a dissimular a natureza, a localização, a origem, a propriedade ou o controle sobre o produto do crime.[50] Posta assim a questão, a caracterização do crime de “lavagem”, na hipótese de “autolavagem”, demanda a comprovação da prática de atos destinados a “ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”, não sendo suficientes atos que caracterizem a mera fruição do produto do crime, nem aqueloutros inidôneos à consecução dos fins previstos no tipo penal. Lei 9.613, art. 1º, § 1º. *Leão Aparecido Alves, juiz Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Goiás, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Anhanguera-Uniderp [1] O âmbito de aplicação dessa doutrina não se restringe ao crime de “lavagem” nem, somente, ao Direito Penal. Ela incide em qualquer caso, cível (lato sensu) ou criminal. Aliás, o caso em que a Suprema Corte dos Estados Unidos tratou, de forma específica, sobre a cegueira deliberada, versou sobre infração à lei de patentes. Global-Tech Appliances, Inc., et al., v. SEB S. A., 563 U. S. 754 (2011). Nesse importante precedente, a Corte, depois de fixar os requisitos necessários à verificação da presença da cegueira voluntária, concluiu, diante da análise dos fatos provados nos autos, que os administradores da empresa ré, na ação de infração à lei de patentes, haviam agido com cegueira deliberada. [2] Global-Tech, 563 U. S. 766-767. (Nota de rodapé 6.) [3] Global-Tech, 563 U. S. 766. [4] Global-Tech, 563 U. S. 766-767. [5] No mesmo sentido, reconhecendo a aplicabilidade, em nosso sistema jurídico, da doutrina da cegueira deliberada: TRF 1ª Região, HC 0070111-82.2016.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 de 05/05/2017; TRF 2ª Região, ACR 200951170013742, Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado, Primeira Turma Especializada, E-DJF2R 26/09/2014; TRF 3ª Região, ACR 00011231720084036181, Juíza Convocada Denise Avelar, Segunda Turma, e-DJF3 10/12/2015; TRF 4ª Região, ACR 500194568201340047004, Rel. Ricardo Rachid de Oliveira, Sétima Turma, D.E. 25/02/2015; TRF 5ª Região, ACR 200581000145860, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Segunda Turma, DJ 22/10/2008 P. 207. [6] Global-Tech, 563 U. S. 766. [7]  STF, AP 470 EI-décimos sextos, supra. [8] “While the Courts of Appeals articulate the doctrine of willful blindness in slightly different ways, all appear to agree on two basic requirements: (1) the defendant must subjectively believe that there is a high probability that a fact exists and (2) the defendant must take deliberate actions to avoid learning of that fact. We think these requirements give willful blindness an appropriately limited scope that surpasses recklessness and negligence. Under this formulation, a willfully blind defendant is one who takes deliberate actions to avoid confirming a high probability of wrongdoing and who can almost be said to have actually known the critical facts. See G. Williams, Criminal Law § 57, p. 159 (2d ed. 1961) (“A court can properly find wilful blindness only where it can almost be said that the defendant actually knew”). By contrast, a reckless defendant is one who merely knows of a substantial and unjustified risk of such wrongdoing, see ALI, Model Penal Code § 2.02(2)(c) (1985), and a negligent defendant is one who should have known of a similar risk but, in fact, did not, see § 2.02(2)(d).” Global-Tech, 563 U. S. 769-770. (Nota de rodapé omitida.) [9]  STF, AP 470 EI-décimos sextos, supra. [10] Global-Tech, 563 U. S. 770. [11] Global-Tech, 563 U. S. 769. [12] Nem todos os países incriminam a autolavagem. Por exemplo, “o ordenamento alemão não admite que seja punido pela lavagem quem for punível pela participação no crime antecedente, ex vi do parágrafo 9º, 2, do § 261 do Código Penal alemão.” (STF, AP 470 EI-sextos, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2014, DJe-161 21-08-2014.) Também não a admitem os ordenamentos italiano, argentino, austríaco e sueco. (MÜLLER, Thiana Borchhardt. A autonomia do crime antecedente no crime de lavagem de dinheiro. Disponível em <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/thiana_muller.pdf>. Acesso em: 2 out. 2017.) Já os ordenamentos português e espanhol a admitem expressamente. (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Reflexões sobre a AP 470 e Lavagem de dinheiro. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-jul-16/direito-defesa-reflexoes-ap-470-lavagem-dinheiro>. Acesso em: 22 set. 2017.) [13] Assim, o traficante que acabou de receber o pagamento por uma partida de drogas e adquire mais matrizes para reprodução em sua fazenda pratica, inegavelmente, o crime de “lavagem”. Esse ato, embora singelo, é destinado a ocultar a origem, a natureza e a localização do produto do tráfico. Além disso, a inserção de recursos ilícitos numa atividade legítima, a conhecida mescla, é característica de “lavagem” de dinheiro. O crime de tráfico não se consuma com o recebimento do pagamento pela venda de drogas, mas, por exemplo, com o mero ato de ter em depósito entorpecente. Lei 11.343, de 2006, art. 33, caput. Em caso no qual o agente adquiria novilhas com o produto do tráfico e as mantinha numa fazenda, arrendada para ser um entreposto de drogas, o TRF 1ª Região manteve a condenação pela prática do crime de “lavagem”. (TRF 1ª Região, ACR 0023655-65.2007.4.01.3500/GO, Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Terceira Turma, e-DJF1 p. 357 de 29/10/2009.) A Corte transcreveu, com aprovação, o fundamento do Juízo no sentido de que “a aquisição das novilhas iria permitir o ‘branqueamento’ dos capitais ilícitos investidos, uma vez que elas produziriam bezerros que poderiam ser vendidos licitamente, tornando lícito o produto do que foi adquirido ilicitamente.” (TRF 1ª Região, ACR 0023655-65.2007.4.01.3500/GO, supra.) Como bem lembrou a Corte, essa é “uma das formas clássicas de lavagem de dinheiro.” (TRF 1ª Região, ACR 0023655-65.2007.4.01.3500/GO, supra.) [14] STF, AP 470 EI-sextos, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2014, DJe-161 21-08-2014. [15] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [16] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [17] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [18] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [19] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [20] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [21] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [22] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [23] STF, AP 470 EI-sextos, supra. [24] TRF 1ª Região, ACR 0015044-21.2010.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Terceira Turma, e-DJF1 de 06/05/2016. [25] STF, RHC 80816, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10/04/2001, DJ 18-06-2001 P. 13. Grifo omitido. [26] TRF 1ª Região, ACR 0015044-21.2010.4.01.3500/GO, supra. Grifo omitido. [27] STJ, APn 472/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 01/06/2011, DJe 08/09/2011. [28] TRF 1ª Região, ACR 0007688-75.2006.4.01.3900/PA, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, Quarta Turma, e-DJF1 p. 318 de 30/05/2012. [29] United States v. Garcia Emanuel, 14 F. 3d 1469, 1473 (10th Cir. 1994). [30] “As we stated in United States v. Rockelman, the money-laundering statute should not be used as a ‘money spending statute.’  49 F.3d 418, 422 (citing United States v. Sanders, 928 F.2d 940, 946 (10th Cir.), cert. denied, 502 U. S. 845, 112 S. Ct. 142, 116 L. Ed. 2d 109 (1991)).” United States v. Herron, 97 F. 3d 234, 237 (8th Cir. 1996). [31] United States v. Esterman, 324 F. 3d 565, 570–572 (7th Cir. 2003). [32] STJ, APn 472/ES, supra. [33] United States v. Corchado Peralta, 318 F. 3d 255, 259 (1st Cir. 2003). [34] United States v. Dobbs, 63 F. 3d 391, 398 (5th Cir. 1995). [35] United States v. Marshall, 2001 WL 418032 (6th Cir. April 25, 2001). [36] United States v. McGahee, 257 F. 3d 520, 527 (6th Cir. 2001). [37] United States v. Sanders, 928 F.2d 940 (10th Cir. 1991); United States v. Lovett, 964 F.2d 1029 (10th Cir. 1992). [38] TRF 1ª Região, ACR 0031271-52.2011.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Henrique Gouveia da Cunha (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 de 19/10/2016. [39] TRF 1ª Região, ACR 0031271-52.2011.4.01.3500/GO, supra. [40] United States v. Stephenson, 183 F. 3d 110, 120–121 (2nd Cir. 1999). [41] STJ, APn 472/ES, supra. [42] Regalado Cuellar, 553 U. S. 553. [43] Regalado Cuellar, 553 U. S. 554. [44] Regalado Cuellar, 553 U. S. 553. [45] Regalado Cuellar, 553 U. S. 554. [46] Regalado Cuellar, 553 U. S. 554-556. [47] Regalado Cuellar, 553 U. S. 556. [48] Regalado Cuellar, 553 U. S. 557-561. [49] “We agree with petitioner that merely hiding funds during transportation is not sufficient to violate the statute, even if substantial efforts have been expended to conceal the money.” Regalado Cuellar, 553 U. S. 563. [50] “In sum, we conclude that the evidence introduced by the Government was not sufficient to permit a reasonable jury to conclude beyond a reasonable doubt that petitioner’s transportation was ‘designed in whole or in part . . . to conceal or disguise the nature, the location, the source, the ownership, or the control of the proceeds.’ § 1956(a)(2)(B)(i).” Regalado Cuellar, 553 U. S. 568. Fonte: http://www.rotajuridica.com.br

O Estado de Direito Paralelo do Judiciário em: o Paradoxo do Juiz “Boca da Lei” e o da Livre Convicção.

78   Por: José Borges Neto   Chamar o cenário jurídico/político de Novela Mexicana, seria uma piada de mau-gosto, com os mexicanos! O caos reina e impera na seara jurídica e política ou seria “políjudica” ou “jurítica” (choose your weapons lol), acredito não haver mais distinção! Temos de tudo nessa “feira popular” ou quiçá “coliseu de gladiadores”, de “ejaculação precoce”, passando por fotos de blitz com prisão em flagrante até enquete de ministro, uma “Zorra Total”, o escárnio, de quanto pior melhor. E tudo em nome da coletividade, do “pro societate”, que chique! Um grande amigo meu me advertiu e disse:” meu amigo não adianta reclamar, porque não seremos ouvidos, pois não somos “players” do sistema, só haverá desgaste de energia e perda de tempo, ponderei sobre o aconselhamento  e achei razoável, porém mesmo que eu admire este grande parceiro, “I beg to differ”, ou seja, discordo, pois enquanto advogado e formador de opinião, não posso me dar ao luxo de simplesmente deixar de me indignar e muito menos externar minha indignação, mesmo que eu não seja ouvido, pelos “big players”, outrossim acredito ser temerário não nos indignarmos, com o estado das coisas, com receio de represálias ou medo de ser ignorado. Como bem pontuou o Dr. Martin Luther King: “O que me preocupa não é nem o grito dos corruptos, dos violentos, dos desonestos, dos sem caráter, dos sem ética... O que me preocupa é o silêncio dos bons.” Vamos ao busílis, o paradoxo do juiz “ boca da lei” (JBL) e o juiz da livre convicção (JLC). O que significa um magistrado “boca da lei e o da livre convicção”? Superficialmente falando, o JBL é ou era aquele onde em tempos remotos, não tão remotos assim, aplicava a letra da lei ao caso concreto, literalmente. Por outro lado, o JLC é aquele que interpreta a lei partindo do seu prisma, entendimento, conveniência e situação. Alhures, reclamávamos do JBL e pedíamos mais flexibilidade na aplicação das leis e consequentemente nas decisões proferidas, conforme o caso e situação, norteados pela dinamicidade do Direito e a ultrapassada visão de que o sistema JBL estaria obsoleto. Hodiernamente, temos o que pedimos e um “plus”, ou seja, um magistrado com decisões flexíveis, principiológicas e douto em analogias. Porém, o problema é que o antigo JBL gostou do terreno fértil da livre convicção e está convicto de que é livre, livre para alçar vôos, dantes, jamais vistos, quase que um intento do “sonho de Icáro”, sem regras, sem limites e sem noção, que como Icáro, experimentará o sabor amargo do exercício inescrupuloso dessa liberdade. Portanto, sem mais delongas, passemos ao polêmico caso do “ejaculador”, que indubitavelmente é um ato imoral, mas não se pode tentar usar interpretações extensivas, por causa da imoralidade, muitos juristas, queriam enquadrar o ato imoral praticado, nos arts. 213, 215 e até o 217-A do Código Penal, sugiro para estes colegas um reexame nas primeiras disciplinas do Curso de Direito, onde se aprende como é a construção de um artigo, que tem vida com o núcleo do verbo, no caso em comento, do art. 213/CP :“ Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, destarte alguns incautos fazem uma leitura apressada de :”...outro ato libidinoso”, que englobaria o já revogado art. 214/CP, “atentado ao pudor”, porém olvidam que o núcleo do verbo exige “constrangimento mediante violência ou grave ameaça...”, ou seja, essa parte permanece e rege o restante do artigo, portanto inaplicável ao caso em tela. Como bem elucidou o professor Lenio em seu artigo: “...quando se opta pelo Direito, há uma consequência com a escolha, a partir deste momento, não temos mais escolhas e sim, decisões. Esse é o busílis! Decisões adstritas ao e fundamentadas no Direito. Não na moral, não na política, não na economia, enfim, não em seus predadores externos. (grifo meu e algumas adaptações na primeira parte) Portanto, dar ouvidos ao senso comum, dar satisfação à população, ouvir o clamor social do Twitter, Facebook ou Instagram é algo que o pensador do Direito, não deve sucumbir, por mais atraente que seja a “vontade de tocar o sol”, pois a conseqüência será a derrocada em espiral. Para ilustrar o ”Inferno Dantesco” jurídico ao qual estamos inseridos, lançarei mão de uma situação que está se tornando corriqueira em nosso cotidiano, e que está se espraiando Brasil afora. A famosa ou infame, divulgação de blitz (vide Operação Lei Seca) via mídias sociais, apesar de eu considerar esse tipo de ação, por boa parte da sociedade, leviano, imoral, imaturo e irresponsável, não é ilegal, porém não é o que certas autoridades entendem, percebam o imbróglio:  o policial prende em flagrante delito, encaminha o agora “bandido” (que pode ser, um pai de família, filho, filha, esposa, irmão , eu, você...), para a delegacia e “alea jacta est”, ou seja, a sorte foi lançada! Pois, a estadia do “meliante” em “Hotel Estatal”, 5 estrelas, dependerá do entendimento, humor e boa vontade da autoridade policial, que poderá trancafiá-lo e lhe privar de um dos seus bens mais precioso, a liberdade; lá, “o hóspede” estará sujeito à rebeliões, exposto à doenças e demais agruras do cárcere, mesmo que na Delegacia de Polícia e por pouco tempo. Decidindo o delegado que houve “crime” o “bandido” (e como a população diz: “bandido bom, é bandido morto!”) será autuado, provavelmente com amparo legal no art. 265 do Código Penal, que ao meu turno é pior do que o caso do ejaculador, pois este artigo encontra-se localizado no Capítulo II, Dos Crimes Contra a Segurança dos Meios de Comunicação e Transporte e Outros Serviços Públicos, ou seja, totalmente fora de contexto no que tange ao pseudo crime ora em comento. Vejamos, in verbis, o que diz o mencionado artigo: Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública  Art. 265 - Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:  Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único - Aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.   Cabe ressaltar que o crime do art. 265 tem pena aplicável de um a cinco anos, o que impede a fiança, sendo assim o cidadão de bem que tornou-se “bandido”, será agraciado com os serviços 5 estrelas até a audiência de custódia. Ora doutas autoridades, convenhamos, “não dá para tapar o sol com a peneira ou tirar leite de pedra”, a utilidade pública ao qual o legislador se referiu é um serviço como água, energia, esgoto etc, ademais o próprio título do capítulo, já diz tudo. Não podemos permitir tal analogia descabida, analogia in malam partem é vedada na seara penal, por isso o pensador do Direito, não pode nem deve “acender vela para dois deuses”, ou seja, como disse o ilustre professor Lenio Streck, ou escolhemos a moral ou o Direito! Sendo que este último é utilizado para delimitar os poderes do Estado e da sociedade, coibindo barbáries na seara penal, que é a ultima ratio. É inaceitável essa hermenêutica extensiva, da aplicabilidade do Direito Penal, usada como subterfúgio para dar uma resposta à sociedade. Atualmente, magistrados fundamentam suas decisões em decisões de seus pares, calcadas na livre convicção. Vivemos na era das jurisprudências e enunciados que se tornam leis, pois “quem diz o que é Lei é o juiz”. Até mesmo o Ministério Público via Conselho Nacional do Ministério Público legisla com suas resoluções, depois revogam as resoluções/leis, editam novas e seguimos com a lambança, que nós mesmos, “pensadores do Direito”, que não estamos pensando direito, permitimos, estamos “mais perdidos do que cachorro quando cai de mudança!” Estamos vivendo um Estado Paralelo do Judiciário, com a “Inflação da Persona” de muitas autoridades, como bem explica Prado. O Dr. Genivaldo Neiva, magistrado do Tribunal de Justiça Baiano, se posicionou bem sobre o assunto, em seu artigo “ Juiz de direito: nem boca da lei, nem xerife”: “o juiz de Direito não precisa ser JBL, nem xerife, ou seja, o magistrado e demais autoridades têm que pautarem sua decisões nos direitos e garantias fundamentais e obedecer ao “due process of law” ou devido processo legal e ignorar anseios e clamores, sejam eles sociais ou virtuais de seus “trocentos” amigos do Facebook. Não esqueçamos que o mestre Jesus foi crucificado pelo clamor social “solta Barabás, solta Barabás!!”. O mundo e “a vida é trem bala parceiro”, tudo está conectado e interligado, num emaranhado de energias, esses desrespeitos e atropelos em prol da coletividade, são como bumerangue, uma vez lançados, voltarão na testa do incauto. Como diz a canção, Sonho de Icáro do Biafra, “...anjos de gás, asas de ilusão... amargo fim, simplesmente sol...”. A conta vai chegar “and who is going to foot the Bill?”. E quem vai pagar a conta? Todos nós, eu particularmente acredito que a conta já está a caminho, nas redondezas de boas vilas ou seria Villas Boas?, Mas isso é assunto para outro texto, rsrs.   BIBLIOGRAFIAS BRASIL. Código Penal. Disponível< em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-i/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 11 set. 2017. KING, Martin Luther, O PENSADOR, Disponível em:< https://www.pensador.com/frase/NDg1MjYy/>. Acesso em 09 out. 2017 NEIVA, Gerivaldo, Justificando“ Juiz de direito: nem boca da lei, nem xerife. Disponível em: < http://justificando.cartacapital.com.br/2016/03/10/juiz-de-direito-nem-boca-da-lei-nem-xerife/>. Acesso em: 25 mai. 2017. PAVINATO, Thiago, O Estadão, “Hai capito, mio San Benedito?” – Despótico saber jurídico e viva a festa da Xuxa”. Disponível em:< http://cultura.estadao.com.br/blogs/estado-da-arte/despotico-saber-juridico-e-viva-a-festa-da-xuxa/>Acesso em 09 out. 2017 STRECK, Lenio, Consultor Jurídico, Caso do ejaculador: de como o Direito nos funda e a moral nos afunda. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-set-07/senso-incomum-ejaculador-direito-funda-moral-afunda>. Acesso em: 11 set. 2017.  
Dr. José Borges Neto Advogado/Lawyer: OAB/PB 23.492 Bacharel em Direito/Bachelor in Laws
Criminalista, atua em parcerias nas áreas Trabalhista, Civil, Família e Consumidor
Associado da ABRACRIM

Delação não pode ser rescindida unilateralmente por capricho do Estado

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa O delator, depois de homologada a delação, tende a se achar mais esperto do que realmente é (ou pelo menos que se encontra em uma situação mais vantajosa e estável), negligenciando as obrigações assumidas e não se dando conta do caráter precário de sua condição. Especialmente nos casos em que o preço foi “toda e qualquer informação”, “sem reservas mentais”, “contando tudo que sabe”, aparentar autoconfiança pode ser o primeiro passo para a tragédia. Comemorar o pacto de uma delação é o recomeço de nova caminhada em que os comportamentos anteriores não podem ser mantidos, justamente porque implicarão possível rescisão. Assim é que também do lado do delator o acompanhamento especializado é necessário, porque o contrato é de longa duração, exigindo planejamento de ações e muito cuidado para não cair nas armadilhas contratuais. Amadores e/ou autoconfiantes no calor da emoção podem se perder e, com o giro de sentido, ficar sem muita coisa para comemorar. Isso afeta também o advogado, pois muitos imaginam que o trabalho se encerra no fechamento do acordo, quando na verdade a manutenção e o cumprimento do acordado acaba exigindo muito tempo e dedicação do profissional. Com a homologação, então, o jogo de longa duração não terminou, justamente porque, do modo como as cláusulas são redigidas, qualquer “derrapagem” pode ser o argumento “oportunista” para retirada de sua eficácia. Joesley, por exemplo, recebeu um contragolpe. O ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot, diante das últimas mídias apresentadas, em especial o diálogo entre Joesley Batista e Ricardo Saud, requereu a instauração de procedimento para verificar se os delatores (aqui) teriam violado a cláusula 12 do termo de colaboração (aqui). Cuida-se de uma sucessão de golpes estratégicos, em que se obteve a prova da delação e depois se rescindiu unilateralmente a avença, de modo que caberia a discussão de cláusula puramente potestativa. Dito de outro modo, em face do surgimento de novas informações, como as mídias de Joesley e Saud, em princípio comprometedoras da boa-fé dos delatores (Joesley-Saud), caberá ao relator/colegiado a análise da rescisão dos termos, com a retirada do prêmio do colaborador e da sua obrigação de cooperação, embora a prova entregue continue sendo válida — com mais razão caberia discussão da cláusula leonina. Mas a questão da (in)validade não é tão simples ou pacífica assim, na medida em que, se tomarmos por base a teoria da invalidade dos atos processuais, é inevitável a aplicação do princípio da contaminação, pois evidente o nexo causal. O que não se pode é distribuir "a la carte" ou por conveniência a validade dos atos processuais. A prova obtida a partir do acordo de delação (mesmo desfeito posteriormente) se situa na linha causal do seu desdobramento, estando umbilicalmente a ele ligada. Existe um vínculo genético, que se alimenta da sua licitude/validade. Portanto, como ensina Fazzalari, a validade do ato posterior está condicionada à validade do ato anterior, não subsistindo sem ela. Portanto, o tema é complexo e não se pense — de forma tão simples e direta — que se poderá salvar a prova obtida a partir da delação sem afrontar as regras do jogo. Seria mais uma manifestação do nefasto vale-tudo no qual querem transformar o processo penal. Existe um preço a ser pago, na democracia, pela legalidade, e uma imensa responsabilidade por parte dos agentes do Estado. Anote-se que, diante da decisão tomada na Petição 7.071, pode-se aventar que a rescisão seja competência do colegiado, garantido o devido processo legal, porque refoge aos limites da mera homologação, diante do conteúdo decisório da configuração da violação contratual e suas consequências[1]. Os contratos de delação devem ser cumpridos, e a não observância pode gerar o desfazimento da eficácia do instrumento. Todavia, a rescisão não pode decorrer da vontade unilateral, devendo-se apurar a efetiva violação dos termos pactuados. Discute-se a dimensão do descumprimento, até mesmo com a possibilidade da Teoria do Adimplemento Substancial, mas, verificado o descumprimento, cabe ao órgão julgador (e não ao relator), garantido o contraditório, analisar as razões legais para desfazimento dos efeitos do acordo. Há invasão civilista no processo penal. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.581.505 (min. Antônio Carlos Ferreira), deixou assentado que o cumprimento dos contratos deve ser a regra e que o critério de aplicação da teoria do adimplemento substancial não deve ser meramente quantitativo: “A aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários”. É claro que, se a parte faltante for a principal, de fato, não há sentido em se aplicar a teoria do adimplemento substancial, mas se pode também reconhecer que, se os aspectos principais foram corroborados, eventual ineficiência que não atinja o núcleo, somada à boa-fé do negócio, deve implicar cumprimento[2]. Verificado que foi blefe do delator[3], modifica-se a dinâmica e se pode rescindir. Por exemplo, se o delator "abre o saco de informações" contra 30 delatados e obtém resultado positivo em 29, viola a boa-fé rescindir por ausência de corroboração em face de um delatado, desde que não seja o principal foco da avença. Será sempre na especificidade do caso em que se poderá falar em (des)cumprimento do termo de acordo. Tratar-se-ia, assim, de cláusula leonina. O que se deverá avaliar, diante da dimensão da delação, é a violação da boa-fé, para não se excluir a validade do instituto da delação por questões irrelevantes, a saber, o descumprimento deverá ser capaz de excluir o núcleo do termo de delação, sob pena de levar o instituto ao descrédito e desencorajar novos delatores — talvez um fim anunciado. Pode-se, ainda, falar de adimplemento substancial. Estipuladas as obrigações dos contratantes, no caso de ampla colaboração do delator, com muitos delatados e multiplicidade de informações, pode-se discutir a substancial performance adimplida. Isso porque, a partir da boa-fé objetiva e do dever de cooperação, eventual erro ou falta de informações corroboradoras de pequena parcela do conteúdo delatado pode significar a deslealdade do Estado, via resolução do termo de acordo de delação. O acordo compra informações e cooperação, e não a alma do delator, sob pena de virar um pacto com o Diabo, como se critica no ambiente do plea bargaining[4]. Deve-se prever possibilidade de renegociação (recall) e, atendidas as peculiaridades do caso penal, reconhecer-se o adimplemento substancial[5]. *** Um abraço ao Luiz Carlos Cancellier de Olivo, magnífico reitor da UFSC. A luta nunca termina, e nossa luta pelo processo penal democrático continuará sempre.

[1] Questão de ordem na Petição 7.074; relator: min. Edson Fachin; DJE 143, divulgado em 29/6/2017. [2] TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Adimplemento substancial e tutela do interesse do credor: análise da decisão proferida no REsp. 1.581.505. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, bol. 11, p. 95-113, jan-mar. 2017, p. 105: “Em definitivo, a Teoria do Adimplemento Substancial protege o devedor, ao impedir que o credor lhe imponha remédios que lhe causarão sacrifícios desproporcionais à lesão que o descumprimento causou ao seu interesse na prestação. No entanto, não encerra salvo-conduto para que o devedor se exima das obrigações contratualmente assumidas, afinal, pacta sunt servanda”. [3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria dos Jogos e Processo Penal. Florianópolis: Empório Modara, 2017. [4] MACHADO, Helena: PRAINSACK, Barbara. Tecnologias que incriminam: olhares de reclusos na era do CSI. Coimbra: Almedina, 2012, p. 17: “Por isso, o acordo entre as partes (plea bargain) é uma espécie de pacto com o Diabo, algo de que todos os que fazem parte do sistema de justiça criminal têm perfeita consciência”. [5] Conferir o excelente trabalho de: CHUIERI, Rodrigo Cunha. Adimplemento Substancial: prática contratual e critérios qualitativos. Curitiba: Juruá, 2017. Fonte: http://www.conjur.com.br

A marginalização institucional como forma de cumprimento de pena

Sem título Por Jaime Fusco* Estamos vivendo tempos difíceis e a população no geral entende que a melhor forma de se livrar de um criminoso é o encarceramento. Propostas absurdas são discutidas com o objetivo de fazer com que o cárcere seja um ambiente de solidão, mitigação de contato com familiares e isolamento total da sociedade. A população não compreende que a oportunidade que o estado tem de “resgatar” um criminosos do mundo do crime é quando este está sob a tutela do estado cumprindo pena. Quando o cumprimento de pena deixa de ser uma medida de ressocialização passando a ser um estado perpétuo de isolamento tornado o apenado um “marginal por completo” é a sociedade que acaba perdendo a oportunidade de diminuir os índices de reincidência criminosa que vem constantemente aumentando no país e o consequente crescimento da população carcerária. A sociedade e os que defendem um discurso pautado na hipocrisia esquecem que no Brasil Não existe prisão perpétua e por maior que seja a pena a ser cumprida “a cadeia é longa e não perpetua”. Em termos gerais, quando isolamos presos por completo, sob a tutela do estado, estamos potencializando a distância entre o estado e o apenado esquecendo que por mais longa que seja sua pena de prisão um dia ele estará de volta ao convívio social. Qual sentido é a pena de prisão no Brasil, ressocialização ou “marginalização institucional”? Não adiante isolar se um dia iremos soltar! *Advogado Especialista em Direito Penal. Membro da ABRACRIM RJ. Presidente do Diretório Estadual São Paulo do Partido da Mulher Brasileira (PMB).