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Impossibilidade de reparação do dano não impede progressão de regime

Por Luiz Flávio Borges D'Urso A importante fase da execução penal tem início com o cumprimento da pena imposta ao final do processo penal, todavia, admite-se também, a execução penal provisória, para aqueles que, presos preventivamente, já tenham cumprido tempo de prisão cautelar, que lhes assegure o direito à progressão de regime. Esta fase processual nunca recebeu a atenção necessária dos juristas e legisladores, e talvez isto se deva à situação de pobreza que se encontra a quase totalidade da massa carcerária brasileira, refletindo num mercado de trabalho pouco atrativo economicamente Tamanho descaso com a execução penal e com o próprio sistema prisional tem consequências jurídicas e fáticas que refletem na sociedade como um todo. Com o advento da operação "lava jato", réus de elevado poder aquisitivo passaram a ser remetidos aos cárceres, quer por decretação de custódias cautelares (frequentemente prisões preventivas), quer por decisões condenatórias, que embora não definitivas, levaram à instauração de execuções provisórias das penas, perante as varas de execuções criminais. Diante deste fato, o mercado alterou-se de modo a atrair profissionais do Direito para esta área, até então exercida quase que exclusivamente pelos defensores públicos e advogados nomeados para defesa de réus pobres. A matéria que contempla a fase de execução penal é bem ampla e complexa, reclamando do profissional do Direito, conhecimento específico de institutos jurídicos só existentes nesta fase. Uma questão bastante tormentosa reside na obrigatoriedade da reparação do dano — quando imposta pela sentença penal — para que o sentenciado possa progredir de regime, passando de um regime de cumprimento de pena mais grave, para um regime menos severo. Pela lei brasileira, além do preenchimento das condições objetivas (tempo de cumprimento de pena) e das condições subjetivas (bom comportamento carcerário), exige-se — quando imposto pela sentença — que a reparação do dano seja cumprida, para se conceder a referida progressão. Neste ponto, apresentam-se alguns problemas, pois o sentenciado poderá não ter condições financeiras para realizar tal reparação e esse fato não poderá impedir que a progressão lhe seja concedida. Isto porque, no Brasil, não se admite manter alguém preso, somente porque esta pessoa não possui recursos financeiros. Da mesma forma, não se pode admitir a manutenção de alguém em regime mais gravoso, somente porque não tem dinheiro para pagar a reparação do dano que lhe foi imposta. A impossibilidade de reparação do dano, pode se dar pela constrição do patrimônio do sentenciado (penhora, arresto, etc.), podendo também se verificar tal impossibilidade, quando o valor da reparação é superior à totalidade do patrimônio do condenado. Nestes casos, a progressão não pode ser vedada. Mesmo em sede de execução penal provisória, existe uma tendência de não se admitir a execução somente de parte da pena (exige-se o cumprimento da pena na sua inteireza), obrigando, também neste caso, a reparação do dano, salvo quando esta for impossível, como nos exemplos indicados anteriormente. Explico. Se a reparação não pode ser realizada por causa de bloqueios patrimoniais judiciais, ou ainda, se o patrimônio total do sentenciado não alcançar o valor a ser reparado, e isto for devidamente provado, não se poderia impedir a progressão de regime, quando presente os demais requisitos. Nesta situação, há que se conceder a progressão de regime, porquanto o cumprimento da reparação do dano só não ocorreu por condições alheias à vontade do sentenciado, que se encontra insolvente. Por fim, tomemos o exemplo da fiança, a qual não pode ser fixada em valor elevado, tornando-a impagável, pois, dessa forma inviabilizaria a liberdade do preso, pelo fato deste não dispor de condições financeiras, mantendo-o encarcerado. Da mesma forma deve ser enfrentada a questão da reparação do dano, que deve se adequar às condições financeiras do sentenciado, não devendo a sua insolvência, tornar-se óbice para a progressão de regime prisional. Resta lembrar, por derradeiro, que os valores impostos na sentença, a título de reparação de danos, representam dívida de valor, para as quais o Estado dispõe de mecanismos de cobrança. Assim, o encarceramento jamais deve ser utilizado para obrigar tal pagamento. A progressão de regime prisional é um direito do condenado, de modo que, preenchidos os requisitos de tempo de cumprimento de pena e de bom comportamento, a reparação do dano imposta pela sentença, deve ser paga, desde que o condenado tenha condições para tal. Caso essa condição de pagamento inexista, mesmo assim, a progressão deve ser concedida, pois, se negada, estaríamos diante de uma prisão por dívida, o que é proibido no ordenamento jurídico do Brasil. Fonte: www.conjur.com.br

Estado policial: é que de há muito começou a chover na serra!

Por Lenio Luiz Streck Se a concepção de racionalidade histórica de Hegel sobre a importância do Estado fosse correta para a evolução do Estado (ou da teoria do Estado), no Brasil esta(ría)mos a um passo de uma ditadura ou fragmentação total do país. Espero que não seja assim. Por isso sou um insistente. Peço desculpas por ainda acreditar na tese de que a saída deve ser pela Constituição, e não fora dela. Portanto, a saída é “via Estado” (o próprio Hegel dizia, na aurora do século XIX, que a Alemanha já não era um Estado – Deutschland ist kein Staat mehr). Peço até desculpas por falar em Direito. Aliás, como já não se ensina Direito nas faculdades, o professor tem de pedir licença e desculpas aos alunos para falar um pouco de... Direito, já que o que se vem “ensinando” é a (má) teoria política do poder. Resultado: não se respeita o CPP, o CPC e a CF. Por todos os resistentes, cito Pedro Serrano, Salah Khaled Jr, Dierle Nunes e Rosivaldo Toscano: para eles — e acompanhei suas postagens no Facebook (ler aqui) —, defesa de direitos e garantias não deve e não pode ser de ocasião. Muitas colunas já escrevi aqui na ConJur sobre a necessidade de se preservar a Constituição em qualquer circunstância. Constituição é um remédio contra maiorias. A democracia dos séculos XX e XXI apenas se consolidou porque o Direito foi um instrumento fundamental para filtrar a política e os juízos morais. E não o contrário. Quer dizer, se é a moral que filtra o Direito, então não há mais Direito. Esse é o ponto com o qual, acredito, Pedro e Salah concordam comigo. Historicamente venho trazendo, hebdomadariamente, exemplos metafóricos acerca do valor da lei. Um deles, lembro, é sobre o que aconteceu no seriado House of Cards, quando o presidente dos EUA é ferido e necessita de um transplante de fígado. Ele é o segundo da fila de transplantes. Chega ao hospital e, como surge um fígado, a assessoria quer furar a fila. O médico-chefe apenas diz: “Ele é o segundo da fila” (“Its the law”). Também criei o “fator stoic mujic”, que conta a história do advogado Sandoval defendendo um espião russo no auge da Guerra Fria, em plena Washington (filme A Ponte dos Espiões). Contra tudo e contra todos, ele defende seu cliente. Até seu filho lhe questiona. Ele diz: "Estou apenas fazendo o meu trabalho". Poderia trazer inúmeros exemplos para mostrar o valor da lei e da Constituição. Tenho passado perrengues epistêmicos por adotar uma linha de ortodoxia constitucional em defesa das garantias e do devido processo legal. Há anos denuncio que o Direito está cercado de predadores. Os predadores externos tradicionais são a política, a economia e a moral (esta é o mais perigoso, porque também atua como predador interno). Terrível. Os internos, além dos juízos morais e moralizantes — os piores —, são todos os elementos que fragilizam o grau de autonomia que o Direito deve ter (daí o perigo de coisas como “os fins justificam os meios”, “decido conforme minha consciência”, “não importa a forma, vale mesmo é o conteúdo”, “decido primeiro e depois fundamento e coisas desse gênero”). Há uma fábula que bem mostra como se comporta parte considerável da comunidade jurídica. O cordeiro tomava água no riacho e aparece o lobo para tomar água na parte mais elevada[1]. E diz: “Cordeiro, você está sujando a minha água”. Este responde: “Isso é logicamente impossível. Estou à jusante, e você, à vazante”. Então o lobo diz: “Então foi seu pai”. E o cordeiro, triste, responde: “Sou órfão. Meu pai e minha mãe foram comidos por lobos”. “Então foi seu irmão”, diz o lobo. “Igualmente impossível”, diz o cordeiro. “Todos os meus irmãos foram devorados por uma matilha de colegas seus.” Então o lobo diz: “Não importa nada disso. Faço raciocínios teleológicos. Primeiro, decidi que comeria você. Depois busquei um fundamento qualquer. Mesmo sem o fundamento válido, tenho o poder de decidir”. E arrematou: “Cordeirinho gostosinho: para você que não estudou Kelsen, isso se chama vontade de poder, quer dizer, devorarei você por um ato de vontade”. E, bingo, devorou-o. Qual é a diferença do “raciocínio” do lobo com o que faz hoje a maioria das pessoas que lidam com o Direito? Comportam-se como o lobo. Respondem segundo seu apetite (ou melhor, suas opiniões morais, políticas, ideológicas), fazendo soçobrar a Constituição. Há um vaivém de opiniões. Quem apoiou o grampo em Dilma agora se queixa da prova no caso Temer. Esqueceram que “pau que bate em Chico bate em Francisco”. Pau é... Pau! Por outro lado, quem criticou os vazamentos e a intercepção ilícita da conversa Lula-Dilma agora diz que não há ilegalidade-inconstitucionalidade no flagrante preparado no caso Temer (Cesar Bitencourt demonstra, em texto na ConJur, que houve flagrante preparado); veja-se o quase silêncio acerca da flagrante ilegalidade no caso da divulgação da conversa entre Aécio e o ministro Gilmar (ou entre Aécio e seu advogado Toron); e, embora a indignação de juristas (advogados e professores) e ministros do STF (Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello — foram os que li; a coluna foi fechada no início da tarde desta quarta-feira, dia 24), penso que deveria ter mais gente protestando contra a vergonhosa violação do sigilo da fonte e do artigo 9º da Lei 9.296, em que foi vítima o jornalista Reinando Azevedo (imagine-se o tamanho do dano moral — e quem vai pagar?). E assim por diante. Ilegalidade é ilegalidade. Não tem cor, sexo, sabor, ideologia. Se aceitarmos que o Direito seja substituído por juízos morais ou políticos, não mais teremos Direito. Um turbilhão de ilegalidades e inconstitucionalidades está colocando em risco a democracia brasileira. Estamos à beira de um Estado policial (se já não estamos). Há uma tempestade perfeita para uma ditadura judicioministerial (que pode redundar em outro tipo). Volto a Hegel, do qual falei no início. Não preciso falar aqui da violação das garantias de juiz natural — institucionalizamos uma pamcompetência. E que as violações da lei da delação são de A à Z. Dezenas de juristas apontam para isso. E o que dizer da divulgação de depoimentos, de forma seletiva ou não? E jornalistas que recebem informações privilegiadas de agentes públicos? Por que, a não ser este escriba, ninguém criticou a ex-ministra do STJ por dizer que, mesmo sabendo de vazamentos, nada fez, porque sabia do bom propósito... E o que dizer de agentes que saem no meio de uma operação e se transformam em advogados e passam a atuar nos feitos? Na verdade, formou-se uma “bolha especulativa” no e sobre o instituto da colaboração premiada. E pouca gente protesta contra o uso abusivo das prisões preventivas... Porque se trata de “bom propósito” (afinal, as prisões são de pessoas das quais não gostamos). Só que bolhas costumam estourar. Aliás, o caso dos irmãos Batista (os irmãos Uesleis) parece ter sido o primeiro grande estouro. Há que se cuidar com a reação em cadeia. Minha coluna de hoje é singela. Tinha tanta coisa para escrever. Mas me bate uma melancolia. Uma tentação de “deixamento” (minha tradução para Gelassenheit, que muitos traduzem como “serenidade”, outros por “melancolia”). Mas temos de resistir a essa “deixação”. Manter coerência no discurso de defesa da Constituição por vezes soa antipático. Quando a violação é contra os inimigos, elas não são violações. Quando são contra nossos amigos ou nós mesmos, tornam-se robustas violações. Bom, talvez por isso a guerra de opiniões continue. Mas são apenas opiniões. Afinal, como o país está dividido, sempre haverá em torno de 50% que estarão contra as violações e 50% a favor. Depende sempre de quem for o atingido pela ilegalidade (aliás, qual será a próxima?). Só que a democracia não é o resultado de somas de percentuais. Isto é: 50% mais 50% pode, por vezes, resultar em soma zero. Eis o perigo. Insisto com Eraclio Zepeda: quando as águas da enchente cobrem a tudo e a todos, é porque de há muito começou a chover na serra. Nós é que não damos conta. Desenhando: quando não nos importamos com a primeira violação, criamos a tempestade perfeita. Retomo à pergunta já feita em outro texto: quanto queremos investir na democracia? Não há grau zero de poder. Não há grau zero na política. Escrevi há quase 30 anos a seguinte frase: a Constituição deve constituir-a-ação. Fora dela, é o caos. E o conceito de caos é: “Depois do primeiro tiro, ninguém mais sabe quem está atirando”.

[1] Homenagem a Georges Abboud, que contou a fábula esopiana no congresso em minha homenagem em João pessoa. Apenas fiz adaptações. Fonte: www.conjur.com.br

Um drama ético em três atos – ou quem tem MORO não precisa de RENÉ

Por Juarez Cirino dos Santos – 21/05/2017 1º Ato: o Juiz MORO e o Advogado de Defesa CRISTIANO, no interrogatório de LULA Cena 1 O Juiz MORO pergunta a LULA: o Sr. ex-Presidente não vislumbra contradição ao dizer que não tem responsabilidade em todos esses crimes e que também não reconhece responsabilidades de pessoas que trabalham no partido e no governo? A percepção do público 1) A contradição sugerida pelo ilustre Juiz não está na fala de LULA – que nega responsabilidade pessoal e de membros do partido e do governo –, mas nos processos mentais do Juiz, pelo conflito psíquico entre a fala de LULA e as convicções de MORO, no caso. A contradição é um conflito psíquico projetado. 2) De fato, a contradição é o objetivo aparente da pergunta, porque o objetivo real é a confissão ou delação de LULA – mais uma vez, MORO não se comporta como Juiz garantidor dos direitos humanos do acusado, mas como Inquisidor na perseguição de um criminoso. 3) Não obstante, o conflito psíquico de MORO é significativo: imputa negar responsabilidade por todos esses crimes, quando um Juiz deveria falar de responsabilidade por todos esses fatos. Logo, ao falar de todos esses crimes o Juiz indica ter prejulgado todos esses fatos, revelando óbvia suspeição para julgar o caso. Cena 2 A Defesa de LULA intervém dizendo que o Juiz pede um posicionamento político do depoente (sic), orientando o interrogado para não emitir nenhum pronunciamento fora do processo. A percepção do público 1) A intervenção da Defesa é necessária para proteção do acusado – em caso contrário, o acusado ficaria indefeso em interrogatório dirigido para confissão ou delação. 2) Mas o motivo da intervenção deveria ser outro, porque a pergunta do Juiz não tem por objeto posicionamento político do interrogado, mas obter confissão ou delação, por projeção da contradição entre a fala de LULA e as convicções do Juiz. 3) A intervenção da Defesa poderia denunciar esse conflito psíquico do Juiz, dizendo: a Defesa orienta o interrogado para não responder, porque com pergunta dirigida à confissão ou delação, o Juiz atua como Acusador. 2º Ato: a colaboração (não premiada) entre o Professor RENÉ e o Juiz MORO Cena 1 O ilustre professor RENÉ DOTTI, Assistente de Acusação, interrompe a Defesa sem pedir licença ao Defensor (conforme a gravação), para dizer: o Juiz tem interesse em apurar o fato e as condições pessoais do acusado, na individualização da pena, se for o caso, seus antecedentes, sua personalidade, suas condições pessoais, sua moral, principalmente o caso moral – e olha na direção de LULA. A percepção do público 1) No sistema acusatório, o interesse em apurar o fato é da Acusação – e não do Juiz, que deve se limitar a julgar o fato apurado pela Acusação. Aqui, o Assistente de Acusação, professor conceituado, erra na atribuição de papéis ao Acusador e ao Julgador. 2) A referência às condições pessoais do acusado é matéria de aplicação da pena, que pressupõe condenação criminal – e não matéria do interrogatório do acusado, momento de autodefesa que pressupõe presunção de inocência. Mais ainda, a individualização da pena referida pelo Professor, nada tem a ver com a negação de responsabilidade pelos fatos imputados, que é tema de autoria – no caso, de negativa de autoria. Assim, além de cancelar a presunção de inocência, o douto Assistente de Acusação parece confundir questões de autoria (matéria de tipicidade) com circunstâncias judiciais (tema de aplicação da pena). 3) Por outro lado, os antecedentes, a personalidade e a moral – principalmente o caso moral, como acentua o Professor – não têm relação com a negativa de autoria dos fatos imputados, objeto da pergunta do Juiz. E também nada tem a ver com a intervenção da Defesa para proteger o acusado contra perguntas do Juiz – no caso, dirigidas para confissão ou delação. Pior ainda: os antecedentes são restritos a condenações criminais transitadas em julgado – o que não é o caso de LULA – e são provados por documentos; a personalidade é um conceito indeterminável em Psicologia – ninguém sabe se está limitada ao ego, se abrange o superego ou, enfim, se inclui o id, como dimensões do aparelho psíquico –, portanto, é um conceito inútil no processo penal; e a moral é um conceito conservador, fundado nos preconceitos de classe das elites dominantes, ausente das circunstâncias judiciais de fixação da pena, além de constituir esfera estranha ao Direito, incompatível com aplicação da pena. Logo, para decepção de seus seguidores, o digno Assistente de Acusação parece ter sido vítima de desastroso delírio teórico sobre critérios de aplicação da pena. Cena 2 O respeitável Assistente de Acusação diz, em crescente reação emocional, (a) que não está julgando ninguém, (b) que está justificando a pergunta do Juiz, (c) que o Juiz pode perguntar – que é a maneira de fixação da pena e (d) que o Juiz pode fazer isso, é a justificação da pena, a personalidade. Palavras textuais. A percepção do público 1) Dizer que não está julgando ninguém é inconciliável com intervenção para falar de aplicação da pena e, no caso, a negação do preclaro Professor equivale a uma afirmação, como demonstra FREUD em A negação – portanto, o Assistente de Acusação já julgou e condenou LULA. 2) Ao insistir que está justificando a pergunta do Juiz, o Assistente de Acusação assume o papel de Advogado do Juiz, ignorando a separação de funções do sistema acusatório, e a conclusão de que o Juiz pode perguntar constitui a mais ociosa afirmação do óbvio ululante, como diria Nelson Rodrigues – porque esse poder é da natureza da função judicial. 3) Enfim, sustentar que é a maneira de fixação da pena, ou que o Juiz pode fazer isso, ou que seria a justificação da pena, ou a personalidade etc., é incorrer em graves equívocos conceituais, porque esse não é o método de fixação da pena, porque o poder do Juiz não depende de reconhecimento da parte, porque a pergunta do Juiz não tem por objeto justificar a pena – e, de resto, pela atitude emocional na audiência, a personalidade em evidência não parece ter sido a do acusado LULA. Cena 3 O Juiz MORO, com o propósito visível de proteger a Acusação, diz para a Defesa, em voz pausada: O Doutor está falando, agora. Não é o seu momento! O Doutor tem falado nessa audiência o tempo todo, cansativamente. E conclui, em voz enfática: O Advogado está falando, agora! A percepção do público A ação de proteção recíproca do Assistente de Acusação em relação ao Juiz e do Juiz em relação ao Assistente de Acusação – uma hipótese impensável em relação à Defesa –, é sintomática: parece suspender o sistema acusatório, de separação dos órgãos do acusador e do julgador, e restaurar o sistema inquisitório pela reunificação dos órgãos do acusador e do julgador, contra a Defesa do acusado – aliás, um diagnóstico comum sobre a Operação Lava Jato. 3º Ato: um epílogo nada auspicioso Cena 1 Estimulado pelo apoio do Juiz, o Assistente de Acusação enuncia um juízo ético: Parece que não se respeita a autoridade do Juiz! A percepção do público A questão não é o respeito à autoridade do Juiz, porque não existe hierarquia ou subordinação entre Advogados, Magistrados e membros do Ministério Público, todos devendo “tratar-se com consideração e respeito recíprocos” (art. 6o, Estatuto da OAB); porque, ao contrário do que insinua o renomado Professor, a Defesa não desrespeitou o JUIZ da causa; e porque a defesa criminal é direito e dever do advogado (art. 21, Código de Ética e Disciplina da OAB), que infringe o dever profissional se desamparar o constituinte. Cena 2 O ilustre Assistente de Acusação recrimina o advogado FERNANDO FERNANDES (defensor de outro acusado), dizendo: Você continua falando sem pedir licença. Isso não se faz na audiência, evidentemente. E, naquele impulso de pedagogia ética, repete a lição moral: Não se faz numa audiência isso, evidentemente! A percepção do público A incoerência entre o que diz e o que faz o reconhecido causídico, é chocante: afinal, também sem pedir licença, o Assistente de Acusação interrompeu a Defesa, na primeira intervenção. Agora, na última intervenção, reprova de modo ríspido FERNANDO FERNANDES – um ético e competente advogado criminalista –, pela interrupção sem pedir licença. E anatematiza, em estribilho: Isso não se faz em audiência, evidentemente! Cena 3 Em peroração moral sobre a Defesa penal, o insigne Professor de Direito vocifera, na audiência judicial: Proteste contra o Juiz, recorra contra o Juiz, mas não enfrente o Juiz pessoalmente na audiência! A percepção do público Como sabe o célebre Assistente de Acusação, a Defesa penal é independente, não se subordina a nenhuma autoridade do Estado – nem mesmo ao Juiz; a Defesa penal é autônoma – toda estratégia e táticas processuais se baseiam no exclusivo interesse do acusado; e a Defesa penal é conflitual, porque existe como fator de poder diante do Acusador e do Juiz, à disposição do cidadão necessitado de proteção – e existe como dever social em face do acusado em situação de conflito com o Estado. Logo, a Defesa penal tem o direito e o dever de enfrentar o Juiz, em especial na produção de prova em audiência, sob pena de deixar o acusado indefeso – um risco considerável perante um Juiz acusador. Cena 4 Uma última diatribe contra o Advogado FERNANDO FERNANDES, também em estribilho: E você também, e você também, fala sem pedir licença! Dito isto, o distinto Assistente de Acusação joga-se para traz, na poltrona. E cai a cortina. A percepção do público A censura veemente parece ter traído o inconsciente psíquico do eminente Professor: a primeira fala é uma injusta censura do ego contra o sempre cortês FERNANDO FERNANDES; a segunda fala parece indicar uma reação do superego contra a ação do ego do sujeito da fala, que sabe não ter pedido licença para a interrupção da Defesa de LULA – por isso, é um ego com sentimento de culpa. Um epílogo digno do enredo: o Código de Ética foi ferido, a Advocacia criminal foi humilhada e a Defesa de LULA foi prejudicada pela ação inibidora do Assistente de Acusação – e tudo com o chancela do Juiz da causa. FIM Fonte: http://emporiododireito.com.br

A combinação Letal para o Sistema Jurídico, Político e Econômico Brasileiro: “Carne Fraca e Poder Forte”.

Por: José Borges Neto As operações da Polícia Federal estão afetando a Ordem Jurídica e Econômica do país; de Operação Zelotes, passando pela Lava Jato e chegando no mais novo fiasco, a Operação Carne Fraca, culminando em um “papelão”. Qual a ligação entre a Revolução Francesa, a Ditadura de 1964, a Constituição Federal de 1988 e o presente momento que estamos vivenciando, de “Abuso de Autoridade? O fato é que quando saímos do Regime Militar em 1985, parte da sociedade e a maioria dos políticos que ficaram no comando das “Terras Tupiniquins”, ainda estavam com muito medo do militarismo e sua maneira truculenta de agir. Portanto, impulsionados por este medo e negligenciando em acompanhar a história de países europeus e acontecimentos similares, do velho continente, que culminaram com a mesma desordem e insegurança jurídica, a qual estamos vivendo, ou seja, como diz o velho adágio: “a história se repete”. Não podemos, enquanto sociedade, tomar decisões precipitadas em momentos conturbados, frágeis ou vulneráveis, pois sempre haverá uma grande possibilidade de tais decisões serem errôneas e penderem somente para um lado, gerando desequilíbrio no sistema, que mais tarde ruirá com o sobrepeso. Este é o cenário político e jurídico ao qual estamos imergidos hoje, similar situação já ocorreu na França, na Revolução Francesa há mais de 200 anos, mais precisamente no século XVIII, onde vigia o Estado Absolutista governado pelos monarcas. Os burgueses, trabalhadores e camponeses insatisfeitos com a opressão e descaso do Estado Monárquico, insurgiram-se contra a realeza, influenciados pelo pensamento iluminista e ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, liderados pelos grupos girondinos e jacobinos, sendo este último a parte mais radical da revolução, encabeçando a queda da Bastilha com a decapitação por guilhotina, do rei Luís XVI e sua esposa Maria Antonieta. Os jacobinos eram liderados por grandes nomes, tais como: Robespierre, Saint-Just e Danton figuras que comandavam a revolução e espalhavam o terror pela nação francesa empregando o uso exacerbado da guilhotina, ou seja, a história se repete – em um momento conturbado e frágil da sociedade francesa, um grupo obtém o poder revestido de ideais nobres e louváveis, mas devido a extensão de poderes que lhes foi conferido ou atribuído, faz uso destes sem escrúpulos, ignorando até mesmo os ideais aos quais defendia, quando era oprimido. A relação entre a Revolução Francesa e os cenários político, jurídico e econômico brasileiro atual é que há mais de 200 anos, durante uma instabilidade, foi concedido muito poder a um grupo e este usou tais poderes sem freios ou contrapesos, usando os fins para justificar os meios e infelizmente é o que acontece atualmente no Brasil. Por causa das repressões militares do passado, a classe que preencheu o vácuo do poder, se aproveitou para garantir tratamento diferenciado à classe política, dentre outras, o famoso ou infame “Foro Privilegiado”. Alhures, criticava-se o magistrado “boca da lei”, aquele que aplicava rigorosamente a letra do diploma legal, hodiernamente, a aplicação do texto legal tornou-se “démodé”, o que vale, atualmente, são jurisprudências, convicções, interpretações e conveniências que o caso demandar. Incautos que fomos, em um passado não muito distante e cegos ao ponto de ignorarmos a história, que se repete ciclicamente, estamos nos transformando em uma “Nação Zumbi”, onde não se sabe para onde vai, nem como se chegará lá, vamos simplesmente caminhando, seguindo a multidão de alienados, totalmente anestesiados da realidade e dos prejuízos que estas ações nos trarão. Este caos brasileiro tem sua origem, no poder exacerbado que conferimos à certas instituições e classes que estão assoberbadas pela fama e poder, poder este, quase que “absoluto”; pensam que estão acima da lei, agem amparados pela lei, mas tendem a descumpri-la ou aplicá-la de forma incorreta, flexibilizando e moldando os textos legais, para satisfazer suas convicções e ego. Leis são flexibilizadas, via manobras jurídicas tergiversativas, ao ponto de não serem cumpridas, mas sim, desrespeitadas com o aval da maior parte da sociedade, que no estado letárgico de ignorância de “Nação Zumbi”, dá carta branca para certas autoridades tripudiarem em direitos e garantias fundamentais. Vivemos um momento de fragilidade jurídica, onde uma grande fissura na estrutura do Estado Democrático de Direito está causando insegurança jurídica. Hodiernamente, tem-se a necessidade de criar uma lei para garantir a vigência e aplicabilidade de outra, como é o caso do projeto de Lei de Abuso de Autoridade e do PL criminalizando as violações às prerrogativas dos advogados, ou então, precisa-se da chancela ou ordem de Tribunais Superiores para a aplicação do texto legal. Vejam só a que ponto chegamos, um artigo publicado pelo site Nação Jurídica continha a seguinte informação, com fonte no STJ. Um padrasto foi denunciado por sua companheira por manter relações sexuais com sua enteada, uma adolescente menor de 14 anos de idade. Pasmem, o réu foi absolvido em 1ª e 2ª instâncias pela justiça paulista, sob argumentos anacrônicos, temerários e insanos, vejamos alguns trechos da referida matéria: Denunciado por sua companheira, o réu foi absolvido em 2009 pelo juízo de primeiro grau do Tribunal de Justiça de São Paulo. Para a magistrada, a menor não foi vítima de violência presumida, pois “se mostrou determinada para consumar o coito anal com o padrasto. O que fez foi de livre e espontânea vontade, sem coação, ameaça, violência ou temor. Mais: a moça quis repetir e assim o fez”. O TJ-SP manteve a absolvição pelos mesmos fundamentos. Conforme o acórdão, a vítima narrou que manteve relacionamento íntimo com o padrasto por diversas vezes, sempre de forma consentida, pois gostava dele. A maioria dos desembargadores considerou que o consentimento da menor, ainda que influenciado pelo desenvolvimento da sociedade e dos costumes, justificava a manutenção da absolvição. Para o ministro do STJ, Rogério Schietti, é frágil a alusão ao “desenvolvimento da sociedade e dos costumes” como razão para relativizar a presunção legal de violência prevista na antiga redação do Código Penal. O “caminho da modernidade”, disse Schietti, é o oposto do que foi decidido pela Justiça paulista. “De um estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos paulatinamente para uma política social e criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento físico, mental e afetivo do componente infanto-juvenil de nossa população”, afirmou o ministro. Ele também considerou “anacrônico” o discurso que tenta contrapor a evolução dos costumes e a disseminação mais fácil de informações à “natural tendência civilizatória” de proteger crianças e adolescentes, e que acaba por “expor pessoas ainda imaturas, em menor ou maior grau, a todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce”. A 6ª Turma deu provimento ao recurso para condenar o padrasto pela prática do crime de atentado violento ao pudor, cometido antes da Lei 12.015. O processo foi remetido ao TJ-SP para a fixação da pena. Pois bem, como dito anteriormente, o sistema está desorganizado e fadado ao fracasso, como se diz em inglês “system in disarray” (sistema confuso, desorganizado, com falta de ordem). O dispositivo do artigo 217-A do Código Penal é claro e simples e deve ser aplicado como está expresso. O próprio Capítulo II, do diploma legal em apreço, traz o seguinte título: “Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável”, já para diferenciar esses crimes praticados contra vulneráveis de pessoas maiores de 14 anos, por conseguinte nosso legislador entendeu ser o menor de 14 anos de idade, incapaz de exprimir sua vontade consciente e conseqüente em tais relações, zelando pelo bem-estar saudável dessa categoria em desenvolvimento, vejamos o que diz o art. do diploma legal: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos [...] Portanto, causa asco a motivação da decisão prolatada nas sentenças de 1ª e 2ª instâncias do TJ paulista, pois decidiu “contra legem”, contra os princípios da moralidade, contra a promoção e proteção saudável que toda sociedade deve dispensar às crianças e aos adolescentes. Este é somente um dos casos, onde o poder desequilibrado conferido à certas categorias está se tornando um poder absolutista, como no passado, há mais de 200 anos, onde o rei usava a seguinte expressão: “Je souis La Loi, Je souis l’Etat, l’Etat c’es moi”, traduzindo “ eu sou a Lei, eu sou o Estado e o Estado é meu”. Em outras palavras, no Brasil atual, a aplicação das leis depende da interpretação de cada magistrado, que ao arrepio das leis, está se incorporando num Estado Absolutista, pois ele é quem define se a lei deve ou não ser aplicada, mesmo que esta preencha todos os requisitos legais e o fato concreto se enquadre perfeitamente como uma luva na lei abstrata. É muito temerário e perigoso o caminho pelo qual estamos enveredando, há um sentimento arrogante de que “tudo posso” em nome de “fazer justiça a qualquer preço” permeando nossas instituições, chamadas por certos agentes de “sólidas”, mas na minha opinião esta “solidez” pode acabar como massa de concreto, onde muito cimento é adicionado e o produto final apresenta rachaduras, ruindo com o tempo, ou seja, a massa ficou tão forte ao ponto de não se conter, causando fissuras em sua própria estrutura, isto é o que pode acontecer com nossas instituições ditas “sólidas”. Este caso de São Paulo é somente um dos vários episódios de desrespeito com as regras já estabelecidas, não podemos olvidar de mencionar as megas operações midiáticas com respaldo estatal de várias instituições, em detrimento das leis. Como explica bem o colega Cezar R. Bitencourt em seu artigo “A espetacularização irresponsável de um delegado da polícia federal”, senão vejamos: A espetacularização das prisões quase diárias da "lava jato", acompanhadas por grande alarde da mídia, as megas entrevistas coletivas em redes de televisão a cada “operação policial”, as ilegais conduções coercitivas de pessoas que jamais foram convidadas a comparecer às repartições repressoras, entre outros tantos abusos oficiais, estão a agredir os direitos fundamentais do cidadão e também o Código de Processo Penal brasileiro. Há três anos temos assistido os espetáculos lamentáveis e totalmente desnecessários, transformando a prisão em regra, quando deveria ser exceção; começou-se prendendo para garantir a produção de prova, passou-se a prender por reconhecer que não existe prova contra o investigado. Em outros termos, prende-se para investigar, para descobrir provas, para forçar delações, por precisar de tempo para produzir provas, mas não por necessidade da prisão. Prende-se filhos, esposas, agregados, empregados, porteiros, secretárias, enfim prende-se a família para forçar a delação, prende-se pela manhã, relaxa-se a prisão a tarde, como ocorreu recentemente. O Ministério Público confessou na mídia que prende para forçar a delação e facilitar as investigações; o magistrado decreta a prisão de alguém pela manhã, mas a relaxa a tarde ao saber que o pretenso investigado está negociando uma delação, deixando claro que o objetivo da prisão era só para forçar a delação, o que é um procedimento lamentável do julgador. Há, na verdade, uma grande inversão da ordem natural das coisas, isto é, da ordem jurídica, dos direitos e garantias do cidadão, parecendo que realmente escreveram uma nova constituição, uma nova ordem jurídica, exclusiva para eles, ao arrepio da Carta Magna deste país. Como mencionado no artigo, há a privação de liberdade sem prazo, sem preenchimento de requisitos legais e sem provas. Estamos vivendo em um “Estado Policialesco” ou melhor, em uma “Ditadura Democrática”, onde há uma onda de exposição ilegal de imagens, vazamentos de investigações que deveriam ser sigilosas – vidas, imagens, patrimônios são destruídos em um piscar de olhos, porque os fins justificam os meios. Impera-se, em “Terras Tupiniquins”, a máxima da monarquia francesa : “Je souis La Loi, Je souis l’Etat, l’Etat c’es moi, ou seja, eu faço o que eu quiser segundo minhas convicções, interpretações e conveniências, pois “a carne é fraca”, mas o poder é forte. BIBLIOGRAFIAS BRASIL. Constituição Federal de 1988,Disponível em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 26 mar. 2017. BRASIL. Lei 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em: . Acesso em: 27 mar. 2017. BITENCOURT, Cezar. A espetacularização irresponsável de um delegado da polícia federal.Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2017. FERNANDES, Cláudio. Revolução Francesa.Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2017.  
José Borges Neto Advogado/Lawyer Bacharel em Direito/Bachelor in Laws
Criminal, Trabalhista e Civil
Associate's Degree in Computer Networking
English and IT teacher (CompTIA A+ and Network+ Certified)
Professional experience acquired in Germany, in the USA, Australia and in the UK Sócio da ABRACRIM /João Pessoa, Paraíba

Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual

Por Henrique Hoffmann Monteiro de Castro A Lei 13.441/17 instituiu no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 190-A a 190-E da Lei 8.069/90) a infiltração policial virtual, nova modalidade de infiltração de agentes de polícia caracterizada por ser efetuada não no ambiente físico (como já previsto na Lei de Drogas e na Lei de Organização Criminosa), mas na internet. A novidade, portanto, não foi a instituição da figura do agente infiltrado[1] (já prevista no artigo 53, I, da Lei 11.343/06, bem como no artigo 10 da Lei 12.850/13 e artigo 20 da Convenção de Palermo – Decreto 5.015/04), mas sim a normatização dessa técnica investigativa em meio cibernético. A infiltração policial consiste em técnica especial e subsidiária de investigação, qualificada pela atuação dissimulada (com ocultação da real identidade) e sigilosa de agente policial, seja presencial ou virtualmente, face a um criminoso ou grupo de criminosos, com o fim de localizar fontes de prova, identificar criminosos e obter elementos de convicção para elucidar o delito e desarticular associação ou organização criminosa, auxiliando também na prevenção de ilícitos penais. A infiltração policial é gênero do qual são espécies a presencial (física) e a virtual (cibernética ou eletrônica). Admite-se a infiltração policial virtual basicamente em 3 categorias de delitos (artigo 190-A do ECA): a) pedofilia (artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do ECA); b) crimes contra a dignidade sexual de vulneráveis: estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP), corrupção de menores (artigo 218 do CP), satisfação de lascívia (artigo 218-A do CP) e favorecimento da prostituição de criança ou adolescente ou de vulnerável (artigo 218-B do CP); c) invasão de dispositivo informático (artigo 154-A do CP). Quanto à natureza do rol de crimes autorizadores da infiltração virtual existem 2 correntes: a) taxativo, em razão do caráter excepcional do procedimento;[2] b) exemplificativo, pois o princípio da proteção deficiente e a livre iniciativa probatória justificam o emprego dessa técnica investigativa quando necessária para elucidar crimes graves cometidos por meio da internet.[3] São requisitos da infiltração policial cibernética: a) fumus comissi delicti: indícios da existência de determinado crime (artigo 190-A do ECA). É preciso um mínimo de elementos para justificar a medida, sob pena de se legitimar uma atuação estatal invasiva aleatória (veda-se a infiltração por prospecção).[4] De outro lado, não se exige prova cabal do delito, porque o que se deseja é justamente aprofundar a apuração. b) periculum in mora: risco que a não realização imediata da diligência representa para a aplicação da lei penal, investigação criminal ou ordem pública (artigo 282, I do CPP). É preciso demonstrar a necessidade da medida, de modo que a infiltração policial virtual não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios (artigo 190-A, II e §3º). Cuida-se de medida subsidiária (ultima ratio). Devem ser evidenciados de igual forma o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais[5] que permitam a identificação dessas pessoas (artigo 190-A, II). Apesar da literalidade da lei, nem mesmo os nomes ou apelidos dos investigados são indispensáveis. Obviamente é inadmissível a infiltração policial virtual sem suspeito, sob pena de legitimar a fishing expedition [6], mas não se pode exigir de imediato o nome ou apelido do investigado, pois muitas vezes o criminoso se identifica na internet apenas por uma foto, símbolo ou código. Ora, qualificar o suspeito é uma das finalidades da infiltração policial, e não seu requisito. Daí porque o artigo 11 da Lei de Organização Criminosa ter sido mais preciso nesse particular. c) autorização judicial após representação do delegado de polícia (com oitiva do Ministério Público, que não vincula o juízo) ou requerimento do membro do Ministério Público (artigo 190-A, I). Deve o juiz decidir no prazo de 24 horas, por aplicação analógica do artigo 12, §1º da Lei 12.850/13. Em que pese a omissão da Lei 13.441/17, também é requisito: d) manifestação técnica do delegado de polícia: a autoridade de Polícia Judiciária deve expor sua concordância (como estabeleceu o artigo 10 da Lei 12.850/13). Isso porque é o presidente do inquérito policial (artigo 2º da Lei 12.830/13) e “pode dizer se há ou não há quadro técnico pronto para este tipo de missão é a própria autoridade policial”;[7] além de ter: maiores condições de aquilatar a viabilidade de uma medida desta natureza. Com efeito, de nada adiantaria as boas intenções ministeriais no sentido da autorização judicial se o delegado demonstra, por exemplo, que a possibilidade de o agente vir a ser descoberto é muito grande.[8] Muito embora a anuência do agente policial não seja necessária, não possuindo o agente da autoridade policial o direito de recusar ou fazer cessar a infiltração (como possui na infiltração policial presencial por força do artigo 14, I da Lei 12.850/13), o meio investigativo deve ser empregado por policial com domínio da ciência da computação, sob pena de colocar toda a operação a perder. Esse meio extraordinário de obtenção de prova se afeiçoa somente à fase investigatória, e não à etapa processual da persecução penal, não fazendo sentido que se realize a infiltração uma vez já iniciada a ação penal, inclusive porque os autos da infiltração e do inquérito policial devem ser apensados ao processo criminal assim que concluída a investigação (artigo 190-E), sendo formalizada portanto antes da acusação.[9] A infiltração de agentes de polícia, como o próprio nome do instituto sinaliza, só pode ser empregada por policiais civis ou federais, autorizados constitucionalmente a apurar infrações penais (artigo 144 da CF). Não estão abrangidos os policiais militares, policiais rodoviários federais ou guardas municipais. Tampouco agentes de inteligência, agentes do Ministério Público, parlamentares membros de CPI e servidores da Receita, particulares ou detetives profissionais,[10] que sequer são policiais. O prazo é de até 90 dias (sendo possível o deferimento da medida por lapso temporal inferior), admitindo-se no máximo 7 renovações (o total não pode exceder a 720 dias) mediante decisão judicial que motivadamente confirme a necessidade (artigo 190-A, III). Apesar da omissão legislativa, a apresentação de relatório parcial das diligências é importante para a renovação do procedimento.[11] Andou mal o legislador ao estabelecer um limite de renovações, pois se demanda tempo para obter confiança do interlocutor e com isso coletar os elementos suficientes e identificar todos os criminosos.[12] A imposição arbitrária de um prazo máximo pode culminar na interrupção forçada da operação e a colocação de vítimas em situação de risco. Por isso mesmo, sequer a infiltração presencial (mais gravosa e arriscada) prevê limite para o número de renovações, e a jurisprudência admite sucessivas renovações de medidas como a interceptação telefônica.[13] Mediante requisição da autoridade judicial, os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada, por meio de procedimento sigiloso (numerado e tombado em livro específico) (artigo 190-D). É recomendável que a infiltração policial seja combinada com outros métodos apuratórios, tal como a quebra de sigilo de dados telemáticos, possuindo especial relevo a utilização conjunta do ECA com a Lei 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) e a Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet). Admite-se, por exemplo, que simultaneamente à atuação dissimulada do policial providencie-se o encaminhamento de arquivo malicioso para o computador ou celular do suspeito a fim de se extrair informações. Nesse sentido, ao estabelecer as balizas da infiltração, a permissão judicial deve autorizar expressamente o emprego de outras técnicas para colheita das evidências, sendo inviável exigir nova e específica autorização para cada elemento a ser angariado, face ao dinamismo dessa técnica investigativa.[14] A inovação principal da infiltração policial eletrônica não está na ocultação da identidade do policial nas redes sociais, porquanto já podia ser feita licitamente para investigar. A criação de perfil falso de usuário (fake) continua sendo admitida sem autorização judicial para coleta de dados em fontes abertas. Isso porque, para interagir na internet, o usuário aceita abrir mão de grande parte de sua privacidade.[15] Logo, nada impede que o policial crie usuário falso para colher informações públicas (pois disponibilizadas voluntariamente) como fotos, mensagens, endereço, nomes de amigos e familiares. Inexiste crime de falsa identidade, porque o tipo penal demanda finalidade de obtenção de vantagem ou causar dano. Já quanto aos dados alocados na internet de forma restrita, em que o usuário só aceita abrir mão de sua intimidade em razão da confiança depositada no interlocutor, a invasão ou obtenção furtiva das informações pelo órgão investigativo só pode ser feita mediante autorização judicial que permita a infiltração policial eletrônica. Outrossim, a utilidade maior da infiltração policial cibernética reside no uso de identidade fictícia para coletar informações sigilosas (privadas, em relação às quais há expectativa de privacidade) e na penetração em dispositivo informático do criminoso a fim de angariar provas. Não se admite que o agente provoque o investigado a praticar delito e tome as providências para que não se consume, criando o agente provocador um cenário de crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado (artigo 17 do CP e súmula 145 do STF), sendo insubsistente eventual flagrante preparado. Ao atuar de maneira sub-reptícia, o policial acaba praticando conduta criminalmente típica para colher as provas necessárias. A Lei 13.441/17 afirma que não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes (artigo 190-C). Assim, fica excluída a ilicitude (por estrito cumprimento do dever legal) das condutas típicas praticadas para manutenção da identidade fictícia, como falsidade documental ou ideológica. No que tange à falsa identidade, sequer se faz presente o requisito subjetivo do artigo 307 do CP de “obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem”. E em relação à posse ou armazenamento de material pornográfico do suspeito, aplica-se a excludente do próprio artigo 241-B, §2º, I do ECA. Sublinhe-se que o artigo 190-C não lista os crimes em relação aos quais fica afastada a responsabilidade penal do policial, mas apenas reitera o rol de delitos que podem ser investigados por meio dessa técnica investigativa. Em relação a outras condutas típicas que eventualmente o policial tenha que praticar, como invasão de dispositivo informático (artigo 154-A do CP), incide a inexigibilidade de conduta diversa para afastar a culpabilidade. De todo modo, o agente policial infiltrado responde pelo excesso se deixar de observar a estrita finalidade da investigação (artigo 190-C, parágrafo único). O Judiciário e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo legal (artigo 190-A, §1º). Apesar do silêncio da Lei, evidentemente o delegado de polícia pode determinar a seus agentes (em decorrência do poder hierárquico e do comando da investigação) relatórios parciais no curso da operação (a Lei 12.850/13 foi expressa nesse sentido em seu artigo 10, §5º). Além disso, concluída a investigação, precisa a Polícia Judiciária providenciar relatório circunstanciado da operação, que deve ser encaminhado ao Judiciário (que dará ciência ao Ministério Público) juntamente com o registro dos atos eletrônicos praticados durante a operação (artigo 190-E). O pedido de operação de infiltração deve ser encaminhado diretamente ao juiz competente, que deve zelar pelo seu sigilo (artigo 190-B). Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações (artigo 190-B, parágrafo único). Mencione-se, por fim, que os autos do inquérito policial devem ser apensados ao processo penal, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos (artigo 190-E, parágrafo único).
1 Também chamado de undercover agente ou agente encubierto.
2 SANNINI NETO, Francisco. Infiltração virtual de agentes é um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. In: Canal Ciências Criminais, mai. 2017. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/infiltracao-virtual-agentes. Acesso em: 11 mai. 2017.
3 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim Leitão. Infiltração policial na internet da Lei 13.441/17 (dignidade sexual de menores) pode ser usada para outros crimes?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5063, 12 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57640>. Acesso em: 12 mai. 2017.
4 QUIROGA, Jacobo López Barja de. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Akal/iure, 1989, p. 185; STF, HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 08/06/2010; STJ, AgRg no REsp 1154376, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 16/05/2013.
5 Dados de conexão são informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de IP utilizado e terminal de origem da conexão, enquanto dados cadastrais são informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão (art. 190-A, §2º).
6 TEDH, Caso Vinci Construction and GMT génie civil et services v. France, DJ 02/04/2015.
7 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 403.
8 ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Legislação Criminal para concursos. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 626.
9 MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime Organizado. São Paulo: Método, 2017, p. 308.
10 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; COSTA, Adriano Sousa. Lei 13.432/2017 limitou investigação por detetive particular. Revista Consultor Jurídico, abr. 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-18/academia-policia-lei-1343217-limitou-investigacao-detetive-particular>. Acesso em: 18 abr. 2017.
11 SANNINI NETO, Francisco. Infiltração virtual de agentes é um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. In: Canal Ciências Criminais, mai. 2017. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/infiltracao-virtual-agentes. Acesso em: 11 mai. 2017.
12 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim Leitão. Infiltração policial na internet da Lei 13.441/17 (dignidade sexual de menores) pode ser usada para outros crimes?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5063, 12 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57640>. Acesso em: 12 mai. 2017.
13 STF, HC 1.331.48, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 21/02/2017.
14 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 106.
15 SILVA, Danni Sales. Da validade processual penal das provas obtidas em sites de relacionamento e a infiltração de agentes policiais no meio virtual. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 120, mai.-jun. 2016. Fonte: www.conjur.com.br

Não existe flagrante intuitivo: é preciso evidência

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa Uma questão bastante problemática da busca e apreensão em residências ocorre quando a autoridade policial realiza a busca, sem autorização judicial, mas a partir da existência de “flagrante delito”, especialmente nas situações de crimes permanentes, como tráfico de drogas ou porte ilegal de arma. O ponto nevrálgico está no seguinte questionamento[1]: como a autoridade policial pode saber, antes de ingressar na residência, que lá havia, por exemplo, armas ilegais ou depósito de substâncias entorpecentes? Partindo disso, alguns setores da doutrina e jurisprudência passaram a exigir que a polícia comprove de que forma soube, previamente, da ocorrência do crime permanente e, principalmente, que a situação de flagrância corresponda — efetivamente — à visibilidade do delito. Deve-se considerar que o flagrante corresponde à atualidade do crime, sua realização efetiva e visível naquele momento. Portanto, como ensina Carnelutti[2], a noção de flagrância está diretamente relacionada à “chama que denota com certeza a combustão, quando se vê a chama, é inquestionável que alguma coisa arde”, é a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo mediante a prova direta, é a visibilidade do delito. Assim, somente quando presente essa “prévia visibilidade” é que está autorizada a busca domiciliar sem mandado judicial e legitimada pelo flagrante delito previsto no artigo 5º, IX, da CF. Nos demais casos, em que não existe essa prévia visibilidade, e apenas após o ingresso na residência é que a autoridade policial consegue buscar e encontrar a substância ou armas, é necessário o mandado judicial de busca e apreensão. No mesmo sentido e para finalizar, é precisa a lição de Morais da Rosa[3] de que “de fato, o art. 303 do CPP autoriza a prisão em flagrante nos crimes permanentes enquanto não cessada a permanência. Entretanto, a permanência deve ser anterior à violação de direitos. Dito diretamente: deve ser posta e não pressuposta/imaginada. Não basta, por exemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique quem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa 'x', bem como que “acharam” que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente 'parecia' que havia droga. É preciso que o flagrante esteja visualizado ex ante. Inexiste flagrante permanente imaginado. Assim é que a atuação policial será abusiva e inconstitucional, por violação do domicílio do agente, quando movida pelo imaginário, mesmo confirmado posteriormente. A materialidade estará contaminada pela árvore dos frutos envenenados” (grifamos). A garantia da inviolabilidade da casa (CR, artigo 5º XI) não pode depender da intuição dos agentes, justamente porque devem existir evidências antecedentes da prática de conduta ilegal. Quando se trata de abordagem em via pública, a jurisprudência é mais flexível, tendo-se consolidado recentemente que, se não há flagrante posto, evidenciado, a casa não pode ser invadida. Se for, a prova é ilícita, bem assim as derivadas (árvore dos frutos envenenados)[4], nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição, conforme decidiu a 6ª Turma do STJ recentemente. As intuições[5] do sistema de resposta rápido dos agentes estatais são governadas pelos estereótipos gerados no exercício de cada profissão[6]. Gary Klein, citado por Kahneman[7], conta o caso do bombeiro que ao chegar numa casa em chamas percebe que há algo errado e, mesmo sem refletir, determina a evacuação, evitando, com isso, a morte dos bombeiros, dado que o chão desabou. Entrevistado posteriormente, o bombeiro comandante afirmou que era sexto sentido. Kahneman afirma que aos comuns parece magia, mas é o resultado da perícia intuitiva, a saber, por realizar a tarefa muitas vezes, alguma coisa sensorial indicava que a situação não estava normal, e sua capacidade de reconhecimento é diferenciada. A mesma situação acontece com os enxadristas, que, estudados por Herbert Simon, conseguem visualizar o tabuleiro de maneira diferente dos demais mortais. Os policiais, da mesma maneira, sentem a situação diferenciada e promovem abordagens, embora somente possam agir quando existam indicativos exteriores, em face da violação de direitos de liberdade. Os julgadores[8] também podem ser tomados pelas intuições e seus riscos[9]. Em todos os casos, todavia, não se trata de sexto sentido ou mesmo de intuição, mas tão somente de capacidade acurada de reconhecimento do desvio do padrão de ação. Basta lembrar que, quando estávamos aprendendo a dirigir, tomávamos cuidado em passar a marcha, em olhar o ponteiro, enfim, ações que com a prática passam a ser automáticas. Assim é que a denominada intuição (perícia intuitiva) desenvolve-se, porque com o tempo nos adaptamos a reconhecer os elementos familiares em dada situação e a responder de modo apropriado, com aversão ao risco. E isso pode ser perigoso no jogo processual. Isso porque a intuição dialoga — perigosamente — com o senso comum, prenhe de erros e violações às regras. Só não podemos fingir que não opera. Ciente da possibilidade de incidência de mecanismos intuitivos, devemos antecipar a possibilidade e contornar os efeitos, operando no limite da legalidade. Do contrário, as regras limitadoras da ação estatal, em todos os seus campos, estariam sujeitas à intuição individual do agente público, transformando-se em verdadeira falácia garantista, como aponta Ferrajoli[10]. A intuição de um agente pode gerar uma investigação, jamais um flagrante, especialmente com a violação de direitos fundamentais, salvo se, como diz Lenio Streck, inventarem o princípio da intuição do agente que justifica tudo. Aí estaremos perdidos, ou melhor, invadidos pelo incontrolável da intuição. Em resumo, no espaço público, a restrição de direitos fundamentais não pode ficar à mercê da intuição dos agentes estatais. Há regras que valem — ou deveriam valer — para além das intuições.

[1] LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal, 14ª edição, Saraiva, 2017. [2] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v.2, p. 77. [3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. “O mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes criminais”. Publicado na coluna “Limite Penal”, no site www.conjur.com.br. Acesso em: 31/7/2014. [4] LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal, 14ª edição, Saraiva, 2017. [5] Sobre intuição, cabe destacar a produção de Bergson, na filosofia, e de Rizzatto Nunes, no Direito. Entretanto, para os fins desse escrito, não serão explorados. Conferir: RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A Intuição e o Direito: um novo caminho. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1997; BERGSON, Henri. A intuição filosófica. In: Cartas, Conferências e outros escritos. Trad. Franklin Leopoldo e Silva. São Paulo: Abril, 1974; GIGERENZER, Gerd. O poder da intuição. Trad. Alexandre Rosas. Rio de Janeiro: Beste Sellers, 2009; HOMMERDING, Adalberto Narciso. A índole Filosófica do Direito. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 58: “A intuição é uma compreensão espontânea e global que se dá com relação ao objeto. É pré-lógica; um ‘insight’, uma iluminação global, direta e imediata da realidade”. [6] BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. [7] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. [8] POSNER, Richard A. Cómo deciden los jueces. Trad. Victoria Roca Pérez. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2011, p. 125: “Al igual que sucede en la mayoría de toma de decisiones, la intuición juega un papel central en la toma de decisiones judiciales. La intuición, como facultad que permite al juez, al hombre de negocios o a un comandante del ejército hacer un juicio rápido sin llevar a cabo un balance y una comparación consciente de los pros y de los contras de los cursos de acción posibles, puede entenderse mejor cuando es definida como capacidad de llegar a un repositorio de conocimiento que se encuentra en el subconsciente y que ha sido adquirido a través de la educación y, en especial, a través de la propria experiencia (al modo en el que queda expresado cuando se le dice a alguien que <<practique hasta que aquello que hace llegue a ser algo automático>>)”. [9] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito 2017. [10] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. São Paulo: RT, 2002. Fonte: www.conjur.com.br

Clamor das ruas ou da Constituição? Os casos Dirceu, Palocci e Bruno

Por Lenio Luiz Streck O mais importante jusfilósofo do século XX, Ronald Dworkin, perguntava, em casos de extrapolação nas decisões judiciais (ativismo), acerca de quanto estamos dispostos a pagar para que todos tenham direitos (e eu acrescento: inclusive nossos adversários ou inimigos). A minha pergunta, aqui, é a mesma que fiz no caso do juiz que resolveu, por sua conta e risco, que um pai de gêmeos podia usufruir, por conta da Viúva, 180 dias de licença paternidade. Eu indagava: quanto estamos dispostos a pagar? E agora pergunto, no caso Palocci: quanto queremos investir? Todos os nossos recursos democráticos? Vamos bancar que tipo de jogo? O jogo da Constituição ou o jogo do clamor das ruas? Ou da mídia? Advirto a todos que, na famosíssima metáfora de Ulysses, este só se salvou das sereias porque ordenou que os marujos o amarrassem ao mastro e não obedecessem a nenhuma outra ordem em contrário. Sobreviveu. Será que sobreviveremos se continuarmos a tomar decisões ad hoc? Como bem disse o ministro Eros Grau (QO no HC 85.298-0-SP), por ocasião da tentativa do ministro Ayres Britto de levar um HC da turma ao Plenário, em situação parecida com esta do caso Palocci, comentando o argumento do “clamor público”: Para mim, o que importa é o clamor da Constituição. Isso em primeiro lugar”. Só o clamor da Constituição salva. O das ruas é passageiro. Clamor das ruas não tem cláusula pétrea. É volátil. Os mesmos que hoje amaldiçoam ministros que concedem habeas corpus são os mesmos que ontem os incensavam, porque era contra seus inimigos. E, sabemos, incenso queima logo. Ficam as cinzas. O caso Palocci instalou uma guerra midiática e jurídica. Na mídia e nas redes sociais, a questão jurídica passou a ser uma questão política. Não vou entrar nessa disputa. Fico com a parte jurídica. Como tenho feito. Assim, identificando o direito aplicável, tem-se uma questão incontroversa: quem julga HC é turma. Sim, turma do STF é juiz natural para julgar HC. Portanto, para afastar a turma, teria de haver um fato novo, uma circunstância que fizesse o Plenário julgar qual tese — polêmica — prevaleceria, se a esgrimida pela 2ª ou da 1ª Turma (na sequência, explico isso). Por exemplo, a posição atual do STF (6x5 – HC 126.292 e ADCs 43 e 44) que poderia trazer um HC para o plenário seria a questão da prisão para condenado em segundo grau. Tratando-se de hipótese de HC em que ainda não há condenação em segundo grau, o próprio STF concede HC diária e normalmente. Aliás, assim foi o HC de José Dirceu. Não há condenação em segundo grau. Por isso, cada decisão depende do caso concreto. Por vezes, é a concretude do caso que define a concessão ou não. Só que o Plenário não serve para dirimir dúvidas de casos concretos. O que quero mostrar é que a possibilidade de um habeas corpus ir ao Plenário não depende de ato discricionário do relator. Fosse assim e o relator escolheria o juízo. Só que isso transformaria o Relator em super-relator. Para resumir: o artigo 21 do RISTF, que trata dos poderes do Relator (XI – remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário), não estabelece qualquer referência ao conteúdo do HC. Mas no artigo 22 existe a delimitação conteudística das hipóteses: relevante questão jurídica ou divergência de entendimento entre as turmas, ou entre estas e o plenário, ja existente ou a ser prevenida. Se é assim, a questão do “caso Palocci” é a seguinte: a divergência (real ou projetada) se dá com relação a qual questão juridicamente relevante? José Dirceu foi solto por questão de fato ou de direito? Quer dizer, foi solto porque se enunciou, abstratamente, “que ninguém pode ficar preso nas circunstâncias x e y” ou porque “no caso concreto não estão presentes os requisitos legais etc”? A resposta é que determinará o acerto ou o erro da afetação ao Plenário do caso Palocci. Parece claro que, se não houver um padrão a ser seguido, isto é, um critério juridicamente consistente e predefinido, não pode o relator simplesmente escolher os casos que afetará ao plenário. Não é possível entender que a afetação depende de um ato discricionário. Assim, a resposta adequada a Constituição vai na seguinte direção: a afetação ao Plenário pode ocorrer quando existir tese controvertida em discussão, até então não dirimida, ou se ocorrer que uma turma esteja julgando contra jurisprudência pacificada pelo Plenário (e veja-se, ainda, a importância do distinguishing agora adotado pelo novo CPC). Se não se diz a tese, não há motivo para a afetação ao Plenário. Mas não é só disso que quero tratar. Vejam a seguir. Numa palavra: A Constituição como salvaguarda da política Quando no início deste artigo pergunto acerca do quanto queremos investir no direito no entremeio de uma crise política, faço-o para insistir em uma coisa na qual venho batendo há anos. Isto porque sigo uma linha de ortodoxia constitucional e legal. Uma lei só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses (ver aqui). Fora delas, o juiz-tribunal tem o dever de aplica-la. Não me importo de ser acusado de positivista. Quem diz isso não sabe o que é positivismo (para se ter uma ideia, no Dicionário que acabo de publicar, elenco dez tipos de positivismo, só para ver como isso é complexo). De todo modo, os positivistas podem ajudar muito mais na preservação da democracia do que os sedizentes “pós-positivistas” brasileiros (na verdade, voluntaristas que “descobriram” que o juiz boca da lei morreu). Também não me ofendo quando me chamam de originalista. Discussão de lana-caprina. O que me importa mesmo é reafirmar que Direito não é moral. Que Direito não é política. Direito se abebera, é claro, destes elementos. Mas depois que está posto, pode sofrer interpretações a partir da aplicação a casos. O que o direito não pode é ser corrigido por argumentos políticos ou morais (“clamor das ruas” é argumento moral). Garantias e direitos constitucionais devem ser aplicados inclusive para os inimigos, se quisermos fazer uma afirmação retórica. Mas verdadeira. Alguém pode até dizer que, face ao estado de coisas em que estamos, já não se pode cumprir a Constituição e que essa só atrapalha. Bom, neste caso, vamos apostar na barbárie. Eu não quero apostar no caos. Repetindo-me: Não posso nunca dizer, de antemão, que o réu é culpado. Em nenhum caso. Ou que o acusado deve ficar preso. Ou, de forma antecipada, que devemos negar um HC. Não tenho respostas antes das perguntas. O positivismo do século XIX é que queria ter todas as respostas antecipadas. E fracassou. De novo: Direito não pode ser aquilo que o intérprete diz que é. Aliás — e aqui vai o criptograma da dogmática processual — se digo isso, posso dispensar o processo. E assim estabeleço um paradoxo: se estou certo, ao mesmo tempo estou errado. Ou seja, se venço, perco. Por que? Simples. Porque se primeiro decido e depois fundamento, é porque o processo não importa. E se o processo não importa, estou confessando que a decisão depende só de minha opinião. E isso já não é direito. Em síntese, nenhum réu pode depender do sorteio de relatores. E tampouco da disputa entre julgamento de uma turma e o Plenário. Aliás, cabe a pergunta: levar para o Plenário cabe também quando o HC é negado? Mais: com o saber antes se é caso de afetação? Por exemplo: o caso Bruno deveria ter sido julgado pelo Plenário? Não esqueçamos que Bruno está condenado em primeiro grau e não há condenação de segundo grau. Pois é. Querem algo mais polêmico do que dizer que a decisão do júri equivale a julgamento de segundo grau?[1] Isso não contraria o que o próprio STF decidira no HC 126.292? E quem negou o HC foi uma turma. E não o Plenário. Para refletir, pois. E dizer em que queremos apostar: se no clamor das ruas ou no clamor da Constituição.
1 Não desconheço as razões dos votos proferidos no julgamento. Sei da diferenciação feita entre julgamento por juízes togados daquele proferido por jurados. Apenas lembro que essa discussão nem de longe esteve presente no HC 126.292. Fonte: www.conjur.com.br

O caso do goleiro Bruno

O caso do goleiro Bruno acabou por revelar algo pior do que a prisão: a morosidade. Como é sabido, o arqueiro Bruno de Souza foi acusado de participação na morte da ex-namorada Eliza Samúdio, com quem teve um filho. Ela desapareceu no ano de 2010, vista pela última vez aos 25 anos de idade e em sua companhia, e foi considerada morta pela Justiça. O corpo jamais foi encontrado, apesar de todos os esforços da Polícia. Diante da tramitação e julgamento de um tumultuado e midiático processo, repleto de detalhes, perícias, mistérios, adiamentos, troca de advogados, Bruno foi considerado culpado pelo Tribunal do Júri, sendo condenado a 22 anos e 3 meses de prisão, em 8 de março de 2013. Na ocasião, o defensor do goleiro interpôs recurso. Após ser intimado, o advogado teve 8 dias para a apresentação de todos os motivos pelos quais entendia que a decisão dos jurados foi equivocada, reunindo, neste exíguo tempo, os argumentos produzidos ao longo de 3 anos. Mas o fez. Pois bem. De lá para cá, o processo se encontra no Tribunal de Justiça de Minas Gerais há quase incríveis 4 anos, com o fim simplesmente de revisar o julgamento. Digo apenas revisar o julgamento, pois a fase de produção de provas já foi ultrapassada, sendo infinitamente mais rápido rever do que produzir. Por conta do injustificável excesso de prazo, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, concedeu a liberdade liminarmente em 25/02/2017. Disse que é inconcebível que qualquer acusado permaneça preso preventivamente por 6 anos e 7 meses, sem condenação definitiva. A prisão realizada durante o caminhar do processo não pode ser tratada como uma pena antecipada. Ocorre que a 1ª Turma do citado Tribunal Superior decidiu em 25/4/2017, que o goleiro Bruno de Souza deve voltar de imediato à prisão, já que, segundo o relator (o novel Alexandre de Moraes), a liberdade iria contra a decisão soberana do júri popular que o condenou. O Ministro, portanto, confunde o conceito de prisão preventiva e de pena. Porém, o que chama mais a atenção não é o retorno à prisão do ex-ídolo do futebol. O caso revelou um outro mal ainda pior: a morosidade. O principal fundamento utilizado para o regresso à masmorra foi o de que as peculiaridades do caso (quantidade de testemunhas, provas periciais, documentos) justificaram uma maior demora no julgamento do recurso, que está no Tribunal de Justiça de Minas Gerais aguardando julgamento à quase 4 anos. Ressalte-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais é um dos maiores e mais bem estruturados do Brasil. A nova e luxuosa sede principal é localizado na Av. Afonso Pena, no charmoso bairro Serra, Belo Horizonte, possui 13 andares, dividida em salas amplas e confortáveis. É dotado de milhares de servidores, entre concursados e detentores de cargos em comissão, cujo orçamento para o ano de 2016 foi de incríveis R$ 5.588.257.547,95 (cinco bilhões, quinhentos e oitenta e oito milhões, duzentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e quarenta e sete reais e noventa e cinco centavos). Além disso, são 140 Desembargadores, cujos processos são distribuídos de acordo com suas respectivas competências. Sabe-se da enorme quantidade de crimes ocorridos em nosso país. Nunca de se prendeu e se processou tanto quando nos tempos hodiernos. Socialmente estamos em frangalhos. Abandonamos os nossos jovens, que, muitas das vezes, têm o primeiro contato com o Estado apenas através da Polícia, após uma vida inteira de abandono. Entretanto, não se pode admitir que, diante dos elevados custos financeiros e da importância do Poder Judiciário, a revisão de um processo perdure por tanto tempo. Os danos causados à população são incalculáveis. Os benefícios devem superar os prejuízos, não podendo ser equivalentes. Se o Estado como um todo fosse uma grande empresa, já estaria “quebrado” há anos. Já se passaram quase 4 anos, sem que o recurso fosse analisado, num caso com testemunhas firmes e réu confesso. Não há dificuldade ou justificativa plausível para tamanha lentidão. O interessante é que o advogado de Bruno conseguiu recorrer em 8 dias, mas o Judiciário mineiro não conseguiu revisar o julgamento em mais de 1.100 noites. Moral da história: o advogado tem mais estrutura que o TJMG. Será? Leonardo de Moraes. Presidente da ABRACRIM/AL.  

STF está no centro da questão das drogas e cultura do encarceramento

Por Fabiane Pereira de Oliveira Duarte e José Eduardo Cardozo

Em levantamento inédito feito em março pela Secretaria da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, verificou-se que, nos últimos dois anos, cerca de 32% dos casos que são julgados, toda terça-feira, por aquele colegiado, referem-se às drogas. No ano de 2015, dos 526 julgamentos de méritos de habeas corpus, 167 diziam respeito ao tema. Em 2016, do total de 513, foram 171 writs com algum pedido relacionado à mesma questão. Isso significa que um terço da turma é ocupado com feitos que tratam em alguma medida do tráfico de entorpecentes. Ainda não há dados análogos quanto à 1ª Turma, mas basta acompanhar o dia a dia daquele órgão fracionário para que se chegue à conclusão estatística semelhante. E a pergunta que parece óbvia é: por que a suprema corte do país, vocacionada aos temas tipicamente constitucionais, está abarrotada de processos que demandam seu minucioso exame acerca da (in)correta tipificação da conduta, dosimetria das penas, etc? A nova Lei de Drogas, a 11.343/2006, completou 10 anos em agosto do ano passado. Digno de registro que a sua ementa, a parte que sintetiza seu conteúdo, tem um escopo bem mais ampliado do que as das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Veja-se, a propósito, o que nela está disposto: “Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”. As anteriores assim estavam redigidas, respectivamente: “Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências”. “Dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde, e dá outras providências”. Da leitura dos excertos acima, claramente se verifica um novo olhar social para a temática. Observe-se que, inicialmente, o foco legal limitava-se ao genérico endurecimento do tráfico, sem preocupar-se com a figura do delinquente e muito menos com a do usuário. A novel legislação, ao contrário, diferencia o pequeno e eventual traficante daquele outro considerado grande e contumaz, o que se extrai do contido na minorante do seu artigo 33, § 4º. Houve ineditismo regratório quanto à pena mínima de reclusão para o traficante, que subiu de três para cinco anos, mas, em contrapartida, a inovação na criação dessa minorante, a corroborar a tese de que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas[1]. Para o usuário, as penas limitam-se à advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo[2]. Além da virtude da nova mens lege na abordagem da questão como política pública nacional, buscando promover várias plataformas de atuação, bem como a integração entre os Poderes Executivo e Judiciário, permaneceu um louvável desejo de recrudescimento do grande tráfico, o que ficava claro na leitura da sua redação original. Entretanto, tal política criminal mais drástica contrastava, em certos pontos, com direitos e garantias fundamentais, o que ensejou intervenções do STF com o fim de “lapidar” o texto inicial bruto da recente lei, em muitos pontos ainda dura e repetitiva dos modelos anteriores tipicamente repressores. Por exemplo, com relação à proibição da conversão em penas restritivas de direitos, presente na parte final do artigo 44, assim como no § 4º do artigo 33, o Plenário, em 1º/9/2010, declarou incidentalmente a sua inconstitucionalidade no julgamento do HC 97.256, relatado pelo ministro Ayres Britto, por ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI). Ademais, no tocante ao mesmo artigo 44, que vedava a concessão de liberdade provisória de forma apriorística e genérica, o STF, no HC 104.339, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, em 10/5/2012, declarou, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade, por incompatibilidade “com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros”. Corrigidas essas distorções, esperava-se que agora sim se pudesse seguir o transcurso natural da correta aplicação da lei aos casos concretos e que, paulatinamente, se pudesse obter êxitos palpáveis na guerra contra a narcotraficância. O espírito do legislador, no entanto, parece que não foi assimilado pelos aplicadores da lei. Com efeito, os juízes e tribunais prendem provisoriamente com justificativa para a segregação cautelar calcada em fórmulas abstratas e genéricas da garantia da ordem pública ou do perigo abstrato do delito; adotam a mesma fundamentação da quantidade e natureza das drogas para valorar negativamente a primeira e a terceira fases da dosimetria e exasperar penas (o que caracteriza indevido bis in idem); valem-se de circunstâncias inerentes à conduta criminosa do tráfico — tais como a propagação do mal e busca de lucro fácil, para motivarem o aumento da reprimenda. Alimentam, com essa postura, a velha cultura do encarceramento como solução. Exemplo típico e gritante foi julgado no dia 18 de abril, pela 2ª Turma. Trata-se do HC 138.565, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Na espécie, o paciente, a partir de uma revista ilegal em seu domicílio em Americana (motivada por sua filmagem de ação policial, que teria desencadeado a ira do agente), sem mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito, foi enquadrado pelo crime de tráfico porque lá foram encontrados 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína, sem qualquer outro indicativo de narcotraficância (apreensão de dinheiro ou de petrechos utilizados para o comércio, tais como balanças e afins). O réu  encontrava-se encarcerado provisoriamente desde 12/7/2016, momento da referida operação. A turma acompanhou o voto do Relator no sentido do trancamento da ação penal. A cultura do encarceramento A supressão da liberdade, como sanção aplicada à prática de delitos, parece ser “tão antiga como a memória do homem”[3]. Durante a Antiguidade e boa parte da Idade Média, ela não era concebida como sanção penal. Assumiam esse papel a pena de morte, as penas corporais (o açoite, as mutilações, o furar de olhos e o cortar da língua), o trabalho forçado, e outras formas de penas “infamantes”. Todavia, embora com papel secundário, não deixou de existir ao longo daquele período da história. Cumpria uma dupla função. De um lado, acabava sendo realizada como uma necessária forma de garantia para a aplicação de outras penalidades. De outro, também existia como meio de viabilizar a aplicação de diferentes modos de tortura sobre acusados na busca da revelação da “verdade” sobre os fatos apurados. A partir do século XVI, porém, os métodos punitivos, de forma gradual e lenta, sofreram profundas mudanças. As penas físicas foram substituídas por outras de modo a que, ao final, a “prisão-sanção” viesse a assumir papel predominante. As razões históricas que teriam determinado, no último período da Idade Média, esta alteração do modus punitivo, têm sido controversas. De fato, muitos afirmam que uma crescente compreensão valorativa e humanista do caráter bárbaro e excessivo de algumas penas teriam contribuído para a busca de modelos mais brandos. O nascimento do encarceramento como pena, assim, teria se dado nesse contexto, ou seja, como evolução natural do pensamento humanista. Aliás, nessa perspectiva, tem sido comum e acertada a referência à clássica obra de Cesare Bonesana Beccaria, Dei Delitti e Delle Pene, datada de 1764, como um grande marco do registro evolutivo desta mudança do pensamento em relação a como devem ser aplicadas e executadas as sanções penais. Contudo, outras causas também são apontadas para esta mudança. Segundo alguns estudiosos, o fator decisivo para a intensificação da aplicação do aprisionamento como sanção não teria sido exclusivamente o nascimento de nova compreensão ética ou humanista, mas teriam clara origem econômica e política. Não se pode desconhecer que a escassez de mão de obra e a necessidade de trabalho, notadamente nos séculos XVI e XVII, causada pelas guerras, pelo desenvolvimento da vida urbana, pela crise do sistema feudal e pelo florescimento da forma capitalista de produção, eram uma realidade histórica. E essa nova realidade apontava a impropriedade da manutenção de sistemas que estabeleciam a aplicação de sanções físicas ou da pena capital. Nada que pudesse inviabilizar a boa execução ou o livre curso da utilização da força de trabalho ou de guerra em favor dos que detinham os meios de produção ou o poder do Estado absolutista. A (in)eficiência do modelo É evidente que qualquer sanção penal deve visar a algo maior que a simples retribuição a uma conduta indevida. Na verdade, ela não deve ser compreendida apenas como uma “vingança social” a quem ofende a sociedade, com o único objetivo de aplacar a ira da coletividade. Ao revés, ela deve ser compreendida como uma medida que existe para impedir que atos delituosos se repitam. Ela deve visar a reeducação ou ressocialização do delinquente, e, com isso, a neutralização da sua periculosidade. O que se verifica com dados empíricos, no entanto, é que, na grande maioria dos casos, aqueles que adentram aos cárceres como simples delinquentes individuais, neles se transformam em perigosos delinquentes organizados, com maior periculosidade e potencial destrutivo muito maior dos valores sociais e da própria segurança pública. Estudos demonstram que “quem não reincide depois da prisão é porque não reincidiria sem ela”[4], da mesma forma que muitos que voltam a delinquir “somente o fazem por terem passado pela prisão”. Por outro lado, investigações sérias e profundas, como noticia a professora Lola Aniyar[5], dão conta de que “nos regimes abertos de execução da pena as taxas de reincidência são insignificantes”. Cresce, por tudo isso, a descrença na sanção restritiva da liberdade. Com efeito, ressalvados alguns casos extremos, em que se tem por induvidoso que o afastamento de alguém do convívio social é imprescindível e estritamente necessário, a aplicação de penas restritivas da liberdade a autores de práticas delituosas revela-se como medida penal inteiramente desaconselhável. De fato, se não aplicada dentro de uma dimensão absolutamente excepcional, ela pode trazer mais prejuízos do que benefícios à vida social. Os indicadores desastrosos do sistema penitenciário brasileiro Em dezembro de 2014, o Brasil havia ultrapassado a marca de 622 mil pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, chegando a uma taxa de mais de 300 presos para cada 100 mil habitantes, enquanto a taxa mundial situa-se no patamar de 144/100 mil. Nosso país é, assim, o quarto do mundo em número absoluto de presos (situa-se atrás dos Estados Unidos, China e Rússia)[6]. Enquanto os Estados Unidos, a China e a Rússia estão reduzindo as suas respectivas taxas de encarceramento nos últimos anos, o Brasil segue em trajetória diametralmente oposta, aumentando a sua população prisional em torno de 7% ao ano. O ritmo de crescimento desta taxa para mulheres é ainda maior, chegando à ordem de 10,7% ao ano. Se na década de noventa o país tinha 90 mil presos[7], em um intervalo de menos de 25 anos, o país multiplicou esse número em 6 vezes. O crescimento da população prisional brasileira nas últimas décadas é fruto, fundamentalmente, da elevação de taxas de presos provisórios e de prisões relacionadas ao tráfico de drogas. Os crimes de roubo e tráfico de entorpecentes, somados, respondem por mais de 50% das sentenças das pessoas condenadas à prisão. A prisão por tráfico de drogas é reputada como “muito provavelmente a principal responsável pelo aumento das taxas de encarceramento do país e que compõe o maior número de pessoas presas”[8]. Note-se ainda que a população prisional feminina é “notoriamente marcada por condenações por crimes de drogas, categoria composta por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Responsáveis por 64% das penas das mulheres presas, essa parcela é bem maior que entre o total de pessoas presas, de 28%. Aproximadamente 40% da população carcerária do País encontra-se nesta condição (cerca de 250 mil pessoas). E o mais estarrecedor: mais ou menos 37% dos réus que respondem a processos presos provisoriamente acabam não sendo condenados a penas privativas de liberdade. Para o mencionado total de mais de 622 mil presos, a disponibilidade é de apenas 371.884 vagas, o que qualifica um déficit da ordem de 250.318 vagas, e uma taxa de ocupação de 167%. Essa defasagem praticamente equivale ao número de presos provisórios existente no País. Para atender à demanda, o Brasil necessita aumentar em 50% o número de vagas hoje existentes em todo o sistema penitenciário nacional. Conclusões O Supremo, distante do equivocado clamor social por vingança, tem tomado decisões importantes que enfrentam o problema direta ou indiretamente e, por meio delas, nos tem convidado a prementes reflexões. Além do exposto na introdução, é preciso lembrar que o Tribunal reconheceu o Estado de coisas inconstitucional da estrutura prisional brasileira (julgamento da ADPF 347 – MC/DF, Rel. Min Marco Aurélio, e do RE 592.581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e determinou o descontingenciamento de recursos para a área prisional, visto que seu bloqueio impede a formulação de novas políticas públicas ou a melhoria das existentes e contribui para o agravamento do quadro. Outro ponto de grande relevância refere-se às audiências de custódia. O STF reconheceu a necessidade de sua observância, a fim de que o preso compareça perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão. Essa iniciativa foi abraçada pelo CNJ na gestão do ministro Ricardo Lewandowski, que teve o objetivo de dar efetividade às normas internacionais das quais o Brasil se obrigou desde 1992 (percorreu todas as Unidades da Federação para implementá-las). Como visto no trágico caso citado no começo deste artigo, há ainda, infelizmente, os que por absoluta incompreensão do problema ou ignorância extremada, propõem que usuários de drogas sejam levados ao cárcere. Se a lei não o permite, criam-se interpretações para que sejam tipificados como traficantes e sofram o peso da sanção penal restritiva da liberdade. Todos sabem que muitos dos “jovens traficantes” que estão nos cárceres brasileiros não passam de meros usuários e dependentes químicos. Nesse sentido, então, é importante observar a tendência do tribunal em descriminalizar esse tipo[9] (repise-se que a Lei 11.343 trata o uso como crime, embora com sanções diversas da prisão, o que traz uma série de outras consequências, como perder a condição de réu primário, por exemplo). Quem lida diariamente com a enxurrada de habeas corpus sobre o tema, advindos de todos os recantos do país, percebe que os verdadeiros sujeitos clementes pela aplicação da teleologia normativa são justamente aqueles cujos direitos fundamentais violados causam repercussão além das respectivas situações subjetivas, a produzir mais violência contra a própria sociedade. Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentam o aumento da criminalidade, pois atuam como escolas do crime. A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública está, como visto, nas altas taxas de reincidência. Crucificar os que incorrem nesses delitos e deixá-los à mercê do próprio sistema é o mesmo que admitir a nossa falência total enquanto sociedade. E a responsabilidade por essa situação não pode ser atribuída exclusivamente aos Poderes da Federação: é um dever de todos. Em suma, urge que nos conscientizemos da necessidade de nos despirmos de velhas ideologias dominantes, de preconceitos, e pensemos com seriedade e responsabilidade sobre o assunto, para que o mal seja finalmente “fagocitado” por um paradigma libertador, capaz de nos proteger de nós mesmos.

[1] A respeito, leiam-se os acórdãos do HC 106.155, Rel. para o acórdão o Min. Luiz Fux, Primeira Turma, e do RE 596.152, Rel. para o acórdão o Min. Ayres Britto.
[2] Em questão de ordem no RE 430.105, julgado pela primeira Turma em fevereiro de 2007, o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, esclareceu, no ponto, que a lei ordinária superveniente optou por adotar “pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/1988, art. 5º, XLVI e XLVII). (...) Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade”.
[3] Gilberto Giacoia e Denise Hammerschimidt, La Cárcel en España, Portugal e Brasil. Curitiba: Juruá Editora, 2012, p. 27.
[4] Gilberto Giacoia e Denise Hammerschmidt, op. cit., p. 103.
[5] A obra citada de Lola Aniyar de Castro é Penas Alternativas a la prisión: hacia un Derecho penal sin fronteras. Madrid: Codex, 2000, p. 90.
[6] Cf. dados da ICPS- International Centre for Prision Studies (citado pela publicação referida MJ/DEPEN).
[7] Todos os dados citados nesse item constam da publicação oficial feita pelo Ministério da Justiça do Brasil (Departamento Penitenciário Nacional), a partir do sistema Infopen, em dezembro de 2014.
[8] Cf. afirmação contida à p. 33 da publicação oficial feita pelo Ministério da Justiça do Brasil, acima mencionada.
[9] Trata-se do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes. Três dos onze ministros do Supremo já votaram a favor da descriminalização do uso e porte da maconha (Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso). O julgamento foi suspenso em 10/9/2015 em razão de pedido de vista do falecido Ministro Teori Zavascki. Fonte: www.conjur.com.br

Algumas considerações sobre testemunhas no inquérito policial

Por Márcio Adriano Anselmo

Nos textos anteriores, iniciamos uma discussão acerca da necessidade do estudo do inquérito policial visando suas melhorias. No primeiro texto, buscamos chamar a atenção para a importância da investigação preliminar para o processo penal, notadamente da figura do inquérito policial. No texto seguinte, tratamos do interrogatório em esfera policial. Nosso objetivo no presente texto é tratar da questão da prova testemunhal no inquérito policial, visando a discussão de propostas para sua melhor compatibilização ao Estado Democrático de Direito. Não será objeto do presente trabalho a discussão teórica da prova testemunhal, mas, sim, abordar aspectos práticos e específicos do procedimento durante a fase de inquérito policial. Conforme afirmam Aury Lopes Junior e Alexandre Moraes da Rosa1, “a função da investigação preliminar é a de levantar elementos de materialidade e autoria da conduta criminosa (meios probatórios, informantes, testemunhas, perícias, documentos etc.), justificando democraticamente a instauração de ação penal (CPP, artigo 12), ou seja, para que o jogo processual possa ser iniciado a partir da autorização do estado-juiz (recebimento motivado da denúncia e/ou queixa crime)”. Duvidas não pairam sobre a necessidade, salvo exceções, de repetição da prova testemunhal na fase judicial. Por outro lado, a fase de investigação preliminar, consubstanciada quase sempre no inquérito policial, deve se pautar por procedimento menos formal, visando sobretudo alcançar celeridade aos atos de investigação. A disciplina da prova testemunhal na fase de investigação segue a prevista no CPP (artigos 202 a 225) no que for aplicável. Em resumo, cabe mencionar os seguintes artigos: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. (...) Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Tratam-se dos casos das pessoas que devem ser ouvidas em termo de declarações, e não depoimento, segundo o próprio CPP: ascendente, descendente, afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado (separado judicialmente/divorciado), irmão, pai, mãe, filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Da mesma forma, conforme já mencionado em artigo anterior, o investigado, se ouvido preliminarmente, antes de eventual interrogatório, deve ser ouvido na condição de declarante, uma vez que não presta o compromisso legal. Assim, em resumo, uma pessoa pode ser ouvida no âmbito do inquérito policial como depoente (nos casos em que presta compromisso, nos termos do artigo 203), ou, nos casos do artigo 206, na condição de declarante, ouvida, portanto, em termo de declarações e não termo de depoimento. Ademais, em caso de necessidade de nova reinquirição, deve a mesma ser ouvida em “termo de reinquirição”, quando deve ser oportunizada a possibilidade de ratificação do depoimento/declarações anteriores ou sua ratificação. Outro termo utilizado na formalização da prova testemunhal consiste no termo de acareação, quando da existência de divergência entre afirmações anteriores sobre fatos relevantes, quando devem ser consignadas as respostas das partes que são divergentes e a manutenção ou não dessas respostas, visando o pleno esclarecimento dos fatos. Também deve ser utilizado o termo de reconhecimento de pessoas e coisas (seja ele presencial ou fotográfico), a fim de dar cumprimento ao artigo 226, I do CPP, onde a pessoa que tiver que fazer o reconhecimento deve “descrever a pessoa que deva ser reconhecida”. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. O artigo 210 também tem plena aplicabilidade ao inquérito policial no sentido de que as testemunhas devem ser inquiridas individualmente, sem que uma tenha conhecimento do teor do depoimento das outras. Questão relevante aqui diz respeito a questão da possibilidade de participação da defesa técnica no ato. Como sabido, o inquérito policial não admite (salvo exceções) o contraditório. Assim, não parece razoável a participação da defesa na oitiva de testemunhas, podendo, se for o caso, o questionamento de eventuais depoimentos diretamente à autoridade policial, sobretudo no que tange à previsão do artigo 214: Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. Entendimento diverso terminaria por transformar a fase de investigação preliminar em outro procedimento contraditório. No que tange ao registro, inicialmente o artigo 204 dispõe que: Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. O artigo 215 do CPP estabelece que “na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases”. A questão que nos interessa aqui é quanto ao registro de eventual depoimento/declarações no âmbito da investigação preliminar. Entendemos que, por medida de celeridade/economia, nem sempre se faz necessário o depoimento/declarações formal de uma eventual testemunha. Considerando que a investigação preliminar se trata de instrumento de formalidade reduzida. Entendemos que a oitiva de testemunhas pode ser substituída por relato de diligência realizada pelo agente investigador. Assim, em determinadas hipóteses, seria dispensado o comparecimento de testemunhas à presença da autoridade policial, com a elaboração de informação policial acerca dos fatos. No que diz respeito ao registro do ato, da mesma forma como compreendemos o ato de interrogatório, há que se conceber a possibilidade de registro por qualquer meio, preferencialmente a gravação em vídeo, o que garante até mesmo um registro de maneira mais fidedigna das declarações do ouvido, sendo apenas reduzido termo de comparecimento. Tal mecanismo tende a ser cada vez mais utilizado, sobretudo com a crescente introdução do processo eletrônico no âmbito do Poder Judiciário e das polícias judiciárias. Visando ainda maior celeridade e economia às diligências, deve ser facultado, nos casos de necessidade de oitiva de testemunha residente em local diverso da sede do órgão de polícia judiciária onde tramita o inquérito policial, a possibilidade de realização por videoconferência, por qualquer meio apto. Tal medida nos parece bem mais eficiente do que as cartas precatórias, sobretudo em razão da dinâmica que pode restar no curso de uma entrevista/oitiva de testemunhas, cujos pontos podem não ser previstos pela autoridade deprecante nos seus quesitos. Tal medida, da mesma forma, possibilita melhor aplicação do disposto no artigo 220 do CPP. “As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.” Ademais, o artigo 222, parágrafo 3°, ao tratar da testemunha residente fora da jurisdição, já prevê a possibilidade de utilização da videoconferência ou outro recurso similar: § 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Tal medida poderia ser aplicada, ainda, no caso de testemunhas localizadas no exterior, evitando-se assim os entraves da expedição de cartas rogatórias (artigo 222-A do CPP) e/ou pedidos de auxílio direto, nos casos de concordância de realização do ato por qualquer meio disponível de transmissão de imagens, como Skype, Facetime etc. Como exceção ao artigo 204, parágrafo único, no que tange ao depoimento escrito, o artigo 201, parágrafo 1° consiste em situação excepcional, ao estabelecer que: § 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. Algumas testemunhas, pela sua condição pessoal, submetem-se a regras específicas, previstas no artigo 221 do CPP: Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Nessas regras, destacam-se: algumas autoridades prestam depoimento em dia e hora ajustados entre elas e o juiz; em sendo integrantes dos altos cargos da República (presidente, vice-presidente, presidentes do Senado Federal, Câmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal), a legislação processual lhes faculta a opção pelo depoimento por escrito. Deve ser destacado aqui ainda que a Lei 13.327/2016, em seu artigo 38, ao tratar das prerrogativas concedidas aos ocupantes dos cargos de advogado da União, procurador da Fazenda Nacional, procurador Federal e procurador do Banco Central, estabeleceu, em seu inciso VI: VI - os ocupantes dos cargos de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central devem ser ouvidos, como testemunhas, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou com a autoridade competente, no caso o Delegado de Polícia Federal. Já os servidores públicos e militares, nos termos dos parágrafos 2° e 3°, devem ter sua intimação comunicada à autoridade superior/chefe da repartição para apresentação: § 2º Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior; § 3º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. Outro ponto interessante diz respeito a questão da ausência da testemunha regularmente intimada: Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Em que pese não seja objeto do presente artigo (tema a ser tratado oportunamente), a ausência de testemunha regularmente intimada pode ensejar sua condução para prestar depoimento. Essas são, em síntese, algumas questões acerca doa prova testemunhal na fase de inquérito, sobretudo algumas sugestões visando sua melhor adequação ao sistema vigente.