ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE O DOLO, NO CARTEL DE COMBÚSTIVEIS

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Avelino Thiago Dos Santos Moreira[1]

 

 

RESUMO

 

O presente artigo versa a análise e a demonstração, e a dificuldade de provar o dolo, tanto de maneira subjetiva e também como de maneira objetiva no crime de cartel, principalmente quando é nos combustível, mesmo com o assíduo trabalho de investigação feito pela polícia judiciaria, e a legislação antitruste que vigora no Estado, que puni no âmbito criminal e civil essa praticam que lesa diariamente o erário públicos e prejudica seriamente o cidadão e seu patrimônio, e devendo ser desdobrado algum modo de coibir essa pratica criminal.

Pois se torna imprescindível a abordagem do tema, pois se perfaz necessário o reconhecimento dos entraves que ainda perduram, mesmo com a legislação vigente, porém não se observa a verdadeira eficácia do combate a essa modalidade criminosa e porventura avaliar a real eficácia da tutela jurídico-penal da ordem econômica.

 

Palavras-chave: Cartel. Combustível. Dolo. Direito penal econômico.

 

 

abstract

 

SOME NOTES ON TORT, IN THE FUEL CARTEL.

 

The present paper is the analysis and demonstration, and the difficulty of proving the intent, both subjectively and objectively as also in the cartel of crime , especially when the fuel , even with the assiduous research work done by the judiciary police and antitrust laws in force in the State , to punish the criminal and civil context that this practice harms the public purse daily and significantly impairs the citizen and their heritage , and should be deployed some way to curb this criminal practice .Because it is essential to approach to the subject, because it amounts to requiring the recognition of obstacles that still exist, even with the current legislation, but not observed the true effectiveness of combating this criminal modality and perhaps evaluate the true effectiveness of juridical protection criminal economic order. Key words: Cartel . Fuel. Fraud . Economic criminal

 

Introdução:

Nos últimos anos tem se notado o majoramento das denúncias em todas as regiões da pátria, que vem tratar da combinação dos preços do combustível e seus derivados, conhecido como cartel do combustível.

Dado aumento é devido por um lado as leis mais severas e objetivas que possui o escopo final de combater tal pratica delituosa que de maneira geral prejudica o mercado, a população que tem feito a sua parte em denunciar as autoridades competentes e a imprensa que ao longo dos anos vem realizando matérias de cunho investigativo.

O presente estudo, tem por desígnio demonstrar que os crimes ocorridos pela pratica deste, adicionado o fato que este é danoso, visto que em todos os postos terem os mesmos preços, afora disso ainda mais se tratando de um produto que o consumidor raramente olha, pois é este o maior fator prejudicial, aliado que desde a sua extração, processo de refino, transporte até as distribuidoras é exclusivo da estatal responsável, vindo a ter uma pequena distinção da qualidade entre as marcas que vende o combustível e seus derivados.

Encerrando a presente pesquisa, será apresentado algumas soluções que já existem, mas pouco efetivadas, e as quais podem vir a ser implementadas para que se combata e assim sendo, de forma a tentar reduzir a pratica do cartel do combustível, ou de a modo que não estimule a prática delitiva e acima de tudo, ter a real efetivação da tutela protetiva jurídico-penal da ordem econômica.

 

CONSIDERAÇÕES GERAIS DO CONCEITO DE CARTEL:

Antes de abordarmos o tema principal deste trabalho, resgatamos o surgimento do cartel, que o mesmo teve a suas primeiras aparições na Europa, em meados do século XV e XIV, a qual avulta o ensinamento de Tullio Ascarelli[2]:

As convenções que entre empresários autônomos que tem por fim a disciplina da concorrência, não são completamente novas na história, especialmente no âmbito da atividade industrial, assim como não são novos os problemas suscitados por estas convenções pela necessidade de resguardar os consumidores da formação de monopólio.”

Ademais, originariamente, quando se negociava, ocorria o cartel, a ponte que se perfaz na atualidade é que com o advento da Revolução Industrial e com o aperfeiçoamento tecnológico e as técnicas de produção mais refinada, que amoldaram durante esta áurea época, a estimulação da pratica do cartel, sobretudo durante o século XIX a qual se tornou explicita.

Ao estudarmos a lei nº 8137/90[3], no artigo 4, inciso I diz o seguinte:

Abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas: II – Formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. ”

Se explicita, a legislação supramencionada é objetiva e cristalina ao determinar e mostrar o que caracteriza o cartel.

Ao utilizar os ensinamentos de Troster, o mestre Osvaldo Freitas Teixeira, este demonstra a definição do que vem a ser cartel no sentido da economia:

“Numa definição economicista, o cartel é definido como um agrupamento de empresas que procura limitar a ação das forças da livre concorrência, para estabelecer um preço comum e/ou alcançar uma maximização conjunta dos lucros”.

Em sua obra, Rodolfo Tigre Maia[4], ao citar o dicionário jurídico especializado do, Justice H. Black define cartel como:

“A combinação de produtores de qualquer produto que se, associam para controlar a sua produção, vendas e preços, bem como obter um monopólio e restringir a competição em determinada indústria ou de determinada mercadoria (…)”

Conclui-se que o cartel é a formação de comum acordo entre os empresários de um determinado ramo industrial, no ânimo de elidir a livre concorrência e deter o controle total de um especifico ramo industrial.

Tendo como viés principal, o escopo de limitar, falsear, ou prejudicar a livre concorrência do mercado e limitar e ter o controle total do comercio e aumentar seus lucros em detrimento da escolha do consumidor onde possa agir e não vem a inovar no ramo, pois o mesmo não tem concorrência, e a seguir se aponta as diferenças entre a concorrência, oligopólio e o monopólio.

2.1 CARACTÉRISTICAS DO MERCADO SUJEITO AO CARTEL:

Antes de ser abordado as características do mercado que possui o cartel, se demonstra a distinção deste para conluio.

Acerca do Conluio[5]: “Combinação secreta entre duas ou mais pessoas para enganar e prejudicar a terceiro em proveito próprio, conspiração, trama.”

E sobre o Cartel[6]:

Ajuste entre companhias ou sociedades objetivando anular ou reduzir a livre concorrência, resolvendo, até mesmo, pela determinação do valor das mercadorias, a ação ilícita é denominada cartelização, os cartéis prejudicam a economia pelo o aspecto de que o consumidor não usurpa da livre concorrência e beneficiar empresas não-rentáveis.”

Portanto tanto no cartel como no conluio, o animus de enganar terceiro é evidente, a principal distinção é na qual primeiro instituto, de perfaz por pessoas físicas e na segunda por pessoas jurídicas. É demonstrado que as características do modo que o mercado é regido, quiçá como as suas principais características.

A concorrência, é o livre comércio, pois onde cada comerciante, atribui o preço na sua mercadoria e este não possui a interferência de terceiros, sendo que o próprio mercado, entenda-se consumidores e fornecedores alimentam o mesmo, pois na concorrência, existe uma batalha infindável, para atrair o consumidor, com preço melhor, produtos mais industrializados e o atendimento diferenciado que cinge na ampliação de clientes de seu estabelecimento comercial.

E sendo inviável a pratica cartel, onde a concorrência se faz presente, pois o mesmo não prospera onde existe a concorrência.

O segundo instituto a ser abordado vem a ser o oligopólio, pois este se nutri do fato de existir poucos fabricantes na produção das mercadorias e bens de consumo e deste modo como cada um dos mesmos, controla partes das matérias primas empregados na confecção do mesmo, todos devem chegar ao um denominador comum para chegarem ao um ideal comum.

Na economia, se compreende que oligopólio vem a ser:

“O tipo de estrutura do mercado, nas economias capitalistas em qual poucas, empresas detêm o controle da maior parcela do mercado. ”[7]

Nota-se que o oligopólio, e uma estruturação que normalmente é padronizada, e a sua operação é dada, pelo um pequeno número de empresas que dominam a oferta.

No caso do monopólio, ocorre quando uma empresa ou fornecedora, possui produto e ou serviço especifico, e com isso os compradores tende a aceitar as condições que vem a ser imposta, sendo que este tem uma estrutura estável e de difícil modificação estrutural, a definição dada por Cretella Junior se transcorre:

                                                                      

Monopólio, (vocábulo grego formado de dois elementos gregos, mono =um só, e pólio =venda, comercio) é a palavra técnica da linguagem de economia do direito que significa em sentido estrito, “privilégio ou prerrogativa de venda ou de indústria – ou de exploração de um serviço – por um só (individuo, grupo ou Estado), com exclusão dos demais.”[8]

 

 

Na esfera da economia, o monopólio pode ser definido com o brilhante dizeres de Paulo Sandroni:

A forma de organização de mercado, nas economias capitalistas, em que uma empresa domina a oferta de determinado produto ou serviço que não tem substituto. ”[9]

O professor Fábio Nusdeo, ao seu turno sobre o monopólio diz que:

 “Corresponde a uma situação na qual apenas uma pessoa ou uma empresa se apresenta como vendedora de um dado produto.[10]

 

Evidencia, que o mercado do monopólio, em suma, não contribui em suma para a fomentação do cartel, neste aspecto se perfaz necessário segmento, que é imprescindível a presença de dois agentes, que em conluio vem pactuar o acordo, elementar que este é o real interesse dos cartéis, e é a condição gozada do monopólio, porquanto que os preços e também os lucras possam ser maximizados.

 

Destarte que no transcorrer das características, e a explanação que visa diferenciar a concorrência, oligopólio e monopólio, na sequência, pois almeja a demonstração e as características de um mercado, que está sob o julgo do cartel. O comércio que tem essa célula cancerígena, que lesa erário de forma geral, prejudica e embaraça o crescimento econômico, e lesa o consumidor, pois ocorre a total inibição da livre concorrência, detém as seguintes características que se seguem.

 

O mercado que é totalmente oligopolizado, possui a estrutura que propicia o acordo entre os agentes, para que isso venha a ocorrer, ademais outros aspectos se perfazem para que se surge o cartel tal como o monopólio, e sobre este aspecto, Bruno Oliveira Maggi, em sua dissertação, ao remeter os ensinamentos da Paula Forgioni, aponta o seguinte aspectos:[11]

 

Pequeno número de agentes no mercado relevante, homonogeiadade do produto, baixa elasticidade em relação ao preço, existência de barreiras a entradas, o mercado em retração (crise por exemplo), e os mercados mais concentrados”.

 

 

Sob essa perspectiva, observamos que o mercado do combustível se amolda em quase a sua totalidade os elementos que direciona essa pratica delituosa, e quando faz menção do número de agentes, nota-se que muitos donos de posto de combustível, chegam a possuir entre 15 a 20 estabelecimentos.

 

Dado este não vir a contrariar nenhum dispositivo legal, que qualquer cidadão venha a ter mais de um estabelecimento comercial, pois deste modo, o seu concorrente tem que estipular um valor baixo do combustível para competir com este que em sua estrutura totalmente oligopolizada, e deste modo o pequeno comerciante, não poderá de modo liso e honesto, não pode competir de modo igualitário e, este terá, que encerar suas atividades.

 

 

Circunda que o fato de que do combustível tenha sua base químico-física mantida e de tal modo, ocorre a garanta do mercado a aplicação da baixa elasticidade do preço, é muito comum, vermos no noticiário que dono de postos de combustíveis menores, são ameaçados pelos grandes donos de posto que deva se submeter a essa pratica perniciosa.

 

Outros autores como Arthur G. Fraas, Gesner Oliveira e João Grandino Rodas[12], falam os mesmos aspectos apontados, pelo jurista retro mencionado, vem a ser necessária a combinação de algumas ou não e ainda de maneira direta e indireta, e com isso fomente o nascimento do cartel, se não vejamos as principais características do cartel.

 

A: Elasticidade da demanda, estoque e excesso de capacidade, barreiras à entrada.

B: Concentração do mercado, ligação entre competidores, poder do comprador, simetria, informalidade.

E por último, este último item que contribuem de uma maneira elevadíssima o surgimento do cartel são os seguintes:

C: Regularidade de pedidos, evolução da demanda, homogeneidade do produto, contato multimercado.

 

Abordadas as características acima, pode ter todas ou somente uma de cada apontadas, entretanto em suma maioria das vezes danificando, observa-se que reúne em suma as características, supracitadas para que de modo coerente o cartel funcione, sendo que as características acimas mencionadas são as que possui as abrangências mais elevadas, e consequentemente existe as menores, tal qual deter uma grande parcela dos postos de combustível mercado e subsequentemente, deter um enorme poder no mercado.

 

A estrutura oligopolizada, a qual fora demonstrado que quando tem o menor número de agentes, detém o controle total ou praticamente total de toda a linha de produção, o fato problemático é que a sequência de da produção a cadeia de distribuição e revenda aos postos de combustível, permanece nas mãos de poucas pessoas, e com base nesse aspecto se denota que fica claro que um cartel se torna obvio.

Não se pode olvidar que as características do cartel, são ambíguas pelo fato de demonstrar que pode ocorrer os acordos ilegais ou em contrapartida um acordo de preço consciente pelos postos de combustíveis.

 

3 A PREVISÃO LEGAL DO DELITO DE CARTEL:

 

Ocorre que o Estado, já possui em sua, Constituição Federal[13] nos artigos 170 e 173, que vem tutela sobre a ordem econômica, somado a legislação especifica e poremenizada, a qual observa e trata essa espécie criminal, com a sua legislação especifica e bem tratada.

 

O primeiro preceito constitucional, está esculpido no artigo 170 da Constituição Federal, determina que a ordem econômica se funda na valorização do labor humano e da livre iniciativa, conforme o inciso IV, como se observa que a regra da livre concorrência, no inciso IV, sendo direito de todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (parágrafo único).

 

Dado, que o artigo 173 da Carta Magna, informa que a exploração retilínea da atividade econômica, advém por meio da iniciativa privada, e de maneira expressa que a lei abafará o excesso da capacidade, econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (parágrafo 4°).

 

Acrescenta tanto os dirigentes da pessoa jurídica quanto esta, serão pelos atos contrários à ordem econômica, financeira e contra a economia popular.

 

Secundário a lei de crimes contra a ordem tributária, começou a tratar o cartel como crime desde então, ao especificamos que o artigo 4, antevia dois flancos para definir o cartel. O inciso I da lei, estipula os crimes cometidos sobre o uso exasperado do poderio econômico, e com isso extinguir os concorrentes e na alínea “a”, fala sobre o crime que advém quando as empresas entram em acordo para a pratica deste ilícito.

 

Portanto com a revogação deste artigo pela lei a de nº 12.259/2011, que cinge consigo um texto mais objetivo vemos que o artigo nº 20 da lei de antitruste, o artigo nº 4, I da lei nº 8.137/90, possui o requisito basilar de que dado acordo seja capaz de diminuir ou até extirpar a concorrência, assim sendo as diferenças apresentados no item 3, precisam estar presentes para que seja possível de se confirmar o entendimento do cartel, conforme preceitua a lei penal.

 

Frisamos que, possui uma distinção mínima entre o que consta nos dois primeiros incisos, do artigo 4º da lei 8.137/90, pois o inciso I, é claro a determinar que dado acordo, deve o mesmo ser capaz de dominar de modo parcial ou total, se não eliminar totalmente a concorrência, e ao notar o inciso II, preceitua que o crime seja todo ou qualquer acordo que almeje um ou mais objetivo que se inclui nas alíneas do referente inciso, e que seja capaz ou não de produzir seus efeitos.

 

Ademais com o artigo 36, § 3o da lei 12.529/2011, que por este lado revogou o artigo nº4 da lei 8.137/90 é bem explicito ao dizer:[14]

As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:  a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente. IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros.

Ou seja, é evidente que o cartel não se necessita de gerar efeitos no mercado e sim somente, visa-los e com isso, vemos que a sanção prevista em seus incisos e alíneas, é a mesma e, portanto, denota-se de um ilícito “per se”.  Tal fato vem a demonstrar que o cartel é crime, mesmo não logrando êxito no mercado, sendo o fato ilegal qualquer acordo que o fim seja para combinar preço de modo artificial, estipular uma quantidade de produção ou a quantidade a ser vendido diariamente, o controle da região por determinada empresa ou grupo de empresas, ou para abolir a concorrência, controle de distribuidores e fornecedores.

 

 BEM JURÍDICO TUTELADO:

Findando a análise, conclui-se que o bem jurídico guardado pelas leis supramencionadas é de fato a ordem econômica, mais especificamente a proteção da higidez do mercado e da manutenção e o pleno direcionado do sistema da livre concorrência.

 

No valioso ensinamento do professor Luiz Regis Prado, o Direito Penal Econômico se extrai[15]:

                                

Visa à proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Integra o Direito Penal como um todo, não tendo nenhuma autonomia científica, mas tão somente metodológica ou didático-pedagógica, em razão da especificidade de seu objeto de tutela e da natureza da intervenção penal.

 

Neste apontamento do professor Prado, se extrai que se resguarda e protege a economia, a livre concorrência, pois ambas são uma das premissas e o sustentáculo do capitalismo, visto que se protege o principal atributo do é a proteção supra individual e não a somente ao individual, pois este, lesa incontáveis pessoas.

A tipicidade subjetiva se amolda no aspecto que, tipicidade penal, deve ser reprovada, tendo ou não o nascimento ou aprimoramento de um risco já proibido e ainda por cima sendo relevante. Fato este o juízo de constatação da ofensa ao bem ou resultado jurídico sendo reprovável e finalmente, ao ser deparado a ausência de especifica tipificação legal para a mesma, tem de plano qualquer possibilidade do consentimento culposo ou negligente do crime que se estuda, porém nesta hipótese, pode se haver repercussão no campo administrativo-econômico, como rege a atual legislação antitruste[16].

 

Se nota que o elemento subjetivo por excelência deste do tipo penal, é o chamado do dolo direito de primeiro grau. Que de maneira objetiva venha a dada imputação objetiva do resultado assim o risco criado pelo agente.

 

3.2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DOLO:

Demonstramos de maneira sucinta o que vem a ser o dolo, como também a distinção de dolo direto para o dolo eventual, que são as mais coerentes a essa pratica delituosa.

Primordialmente, que no momento o agente ao agir com dolo, nada mais é que o mesmo tem plena convicção e vontade de fazer o determinado ilícito penal, e o art. 18 do Código Penal[17]:

Crime doloso: I – doloso, quando o agente quis o resultado, ou assumiu o risco de produzi-lo.

Salienta que o Código Penal nacional adotou a teoria da “vontade”, que é a qual o agente tendo a vontade de agir, cometer o determinado delito, e sequencialmente adotou a teoria do “assentimento”, ou também denominada do consentimento ou da anuência, qual tem definido quando o agente vem a querer o resultado, e também realiza a conduta e por isso “assume o risco de produzi-lo”.

Ocorre que dolo vem a ser, principalmente a vontade de ter o resultado realizado, e ressalvando-se que mais não está só. Sabe-se que o dolo acontece na conduta de quem observa e sabe que determinado resultado será produzido, e o dolo é a pluralidade da consciência e vontade.

Nas palavras do jurista Cleber Masson:

A consciência é seu elemento intelectual, íntimo e personalíssimo e ao passo que a vontade desponta como elemento volitivo. [18]

Através deste ensinamento, denota-se que a vontade vem do seu íntimo, da sua consciência, ou seja, somente ele pode interromper a ação ou a vier a executar a mesma, sendo dividido em três.

O primeiro elemento vem a emergir, da consciência da conduta e do resultado, ou no psicológico do agente. Fato este é o sujeito vem a manifestar sua consciência sobre o elo de causalidade que ocorrer entre a conduta a ser praticada e o resultado que dado a ação será produzido, e finalizando que o agente vem a exteriorizar a sua vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

Para o eminente jurista Guilherme Nucci, ele conceitua dolo como: a) é a vontade consciente de praticar a conduta típica (visão finalista – é o denominado dolo natural); b) é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito (visão casualista – é o denominado dolo normativo).[19]

O retro jurista acima, invoca o brilhante ensinamento de Nelson Hungria a qual se perfaz:[20]

O nosso direito penal positivo concebe o dolo como intenção criminosa. É o mesmo conceito do dolus malus do direito romano, do böser Vorsatz do Código Penal austríaco, ou da malicie da lei inglesa”

Vemos que nos ensinamentos de Cleber Masson, podemos extrair o seguinte dizeres: “Subsiste o dolo se o objetivo almejado for alcançado, ainda que de modo diverso (aberratio causae). ”[21]

Ou seja, não é importante que o dolo originário pelo agente venha a ocorrer em sua totalidade, mesmo que aconteça de forma adversa da maneira original o dolo, será valido. E por isso deve englobar em sua totalidade tais elementares e os fatos que vem a circunstanciar o tipo penal.

Se perfaz o apontamento, que o dolo, é algo que deve ser atual, ou seja, no momento da ação e não ser nem subsequente e muito menos anterior, e que o mesmo deve ter resultados que venha a trazer danos com a sua pratica, e Nucci em sua obra cinge-se do ensinamento de Welzel que se destaca: “A vontade impotente não é um dolo relevante de um ponto de vista jurídico penal”.[22]

Para Fernando Capez, ele vem a conceituar dolo como:

“É a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta. Trata-se do elemento psicológico da conduta. Conduta é um dos elementos do fato típico. Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico. Para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação. ”[23]

Conclui que o dolo é algo da vontade e neste modo, somente o agente pode impedir a sua própria ação, não procedendo com tal e agindo com consciência livre mesmo sua conduta e atos sendo reprovável pelos seus pares, ademais, o que vem a caracterizar o dolo, suas condutas, e características são uniformes e homogêneas, por todos os doutrinadores e juristas da seara penal.

Acerca dos institutos do DOLO, perfaz a demonstração da diferenciação na modalidade do dolo determinado/direto, para o instituto do eventual, sendo ambos explanados de maneira objetiva.

DOLO DETERMINADO/DIRETO: Quando o agente foca e visa especificado resultado, de modo que este, em seu íntimo prevê que a tomada da determinada ação, é errônea, sendo imputado ao mesmo as sanções cominadas pela legislação penal geral e as especificas.

DOLO EVENTUAL: Conforme a legislação pátria o dolo eventual é o qual o agente não se importando com o resultado, ele pratica a determinada conduta criminal, mesmo que não desejando de modo direto o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, e a título de explanação dispõem: “A pessoa que, sabendo-se portadora de doença sexualmente transmissível, mantém relações sexuais com outra”.

3.2.2: O DOLO NO DELITO DE CARTEL:

 

Realizada as explanações devidas para que de modo sucinto e objetivo apreciado a distinção do dolo direito e o dolo eventual, cada um um ao seu modo, se aborda na sequência a dificuldade de se provar o dolo nesta pratica ilegal do determinado crime.

 

Já fora demonstrado, que o dolo é a vontade do agente, o animus” de atuar, porém neste tipo de crime, se perfaz a complexidade da comprovação, fato este que é muito ínfimo e pequena, pois ocorre que a dificuldade é que como todos conhecemos, pois é uma linha tênue que separa uma reunião da associação dos proprietários do posto de combustível/sindicato desta classe, para o cartel a qual é combatido pela, “práxis legis”.

 

3.2.3: PRINCIPAIS DIFICULDADES INERENTES À COMPROVAÇÃO DO DOLO NO DELITO DE CARTEL DO COMBÚSTIVEL:

 

Insta salientar, que já explanado sobre os malefícios do que o crime de cartel acarreta, tais como a dizimação da livre concorrência, e o monopólio, oligopólio, de modo em sentido estrito, o cartel vem a designar o arranjo que é efetuado entre as empresas concorrentes para de modo coeso e objetivo de limitar, a divisão do mercado ou a fixação de preço entre outros.

 

A principal dificuldade de se comprovar o dolo dos agentes no delito de cartel, é o acordo que eles firmam, conforme se demonstra título de exemplificação a seguir.

Quando os donos se reúnem para debater sobre preço, troca de informações de clientes, que não pode ser trocada pelos os concorrentes, este sim é cartel, como o arcabouço legislativo especifico cinge consigo.

 

Neste exemplo citado, o dolo específico dos envolvidos em alinhar os preços é evidente pois esse elemento objetivo/ subjetivo é de fundamental importância para a configuração do crime, fato este é elementar, pois neste aspecto os preços estarem idênticos é um fator que vem a corrobar para a comprovação, mas isoladamente dificilmente vai ser suficiente para revelar esse elemento subjetivo, a qual se perfaz necessário para a comprovação do crime em questão, visto que o produto em questão é algo homogêneo e acima de um único fornecedor que repassa para toda cadeia produtiva.

 

No 2º Encontro Nacional de Combate a Cartéis[24], os membros do Ministério Público Estadual, falaram que uma das maiores dificuldades, está no aspecto de que limitações à repressão, impostas pelas penas atribuídas ao crime de formação de cartel pena de detenção ou multa, que impede o juiz de autorizar uma prisão cautelar; não existe cultura de se reprimir esse ilícito no país dificuldade na compreensão da relevância desta criminalidade para sociedade: é preciso fazer campanha educativa explicando a potencialidade lesiva dessa conduta.

 

Em sua obra, o professor Rodolfo Tigre Maia, se colhe:[25]

A simples existência do acordo ou do ajuste por si mesma, todavia, em alguns casos poderá caracterizar crime consumado, embora se exigindo algumas vezes a presenta de determinados especiais afins de agir (art. 4º, II, “a”, “b” e “c”, e III da Lei federal 8.137/1990). Em outras situações ainda que o crime possa ser perpetrado por uma única empresa, é frequente a presença de ajustes ou acordos empresariais ilícitos, dispensando-se qualquer adicional elemento subjetivo do tipo, bem como sendo despicienda a produção de resultado material (crime de mera conduta), como ocorre na chamada “venda casada”, prevista no art.5º, II da mesma leio acordos empresariais.

 

O maior engodo e problema é no aspecto que, a própria doutrina reconhece que somado os fatos que suprime o comercio e a livre concorrência, a comprovação, é de uma complexidade elevada pois vemos, conforme ensina o professor Rodrigo T. Maia, acima exposto, que tendo o ajuste ou acordo, já se computa que o cartel está aliançado.

 

O jurista Arnaldo Quirino de Almeida, ao evocar os ensinamentos do professor José de Faria Costa[26]:

É nesse sentido que o Professor José de Faria Costa afirma que comportamentos há que, não obstante não prejudicarem ou ofenderem diretamente uma concreta pessoa, lesam indiscriminadamente todos os membros da comunidade econômica”, por isso imprescindível a criminalização de condutas violadoras de interesses coletivos, que digam respeito à ordem econômica.

 

Sob esse prisma, vemos que toda a sociedade é prejudicada com a prática, pois a mesma inibe a livre concorrência, devendo tal conduta, ter a aplicação das penas efetivadas de modo severo e abrupto, para que outros agentes adeptos de tal prática, venham a se sentir inibido de praticar tal delito.

 

Os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, vem a demonstrar a dada dificuldade de fazer a distinção da prática de cartel, para o espelhamento de preços, que desde a sua origem é tabelada, sobre o tema colhem-se os seguintes julgados, conforme as ementas que seguem transcritas, conforme vemos no processo: Resp 1390875/ RS, volto do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da primeira turma do Superior Tribunal de Justiça.[27]

 

Uma ressalva de suma importância que se perfaz do julgado, dado fato do produto ter tabelado seu preço, igual ao combustível, não se difere do que é observado em varias cidades, que o mero espelhamento de preços entre postos de gasolina não é aceitável para a tipificação da conduta de cartel, como é passível de punição o agente nos termos da lei antitruste.

 

Dados indícios, isoladamente e ou cumulativamente, não formulam a materialidade mínima para ser instaurado as investigações de cartel no setor de combustíveis, devidos as principais características da linha de prestação de serviço.

 

Doravante em contrapartida temos o seguinte julgado do Ministro Rogerio Scheitti Cruz[28].

No julgado abaixo, se amolda a perfeita formação e pratica delituosa do cartel, e neste modo, se torna cristalino que, para haver a ocorrência do cartel, vemos que o agente tem que possui o “animus”, de realizar a devida pratica, conforme observa o segundo julgado retro mencionado.

 

Neste sentido, observamos que é uma linha ténue, sobre quando ocorre a pratica do cartel, e quando não se almoda tal prática.

 

Se reconhece também que a agência reguladora, com fim, reconhecemos dadas algumas normas regulatórias, que regem as relações verticais entre distribuidores e revendedores de combustíveis, já se faz necessário a avaliação e a atualização das mesmas, pelo crivo das autoridades antitruste e a autoridade regulatória, e com isso regozijando as lacunas normativas que fomentam a lacuna normativa que propicie a formação de cartel no mercado em tela.

 

4: CONCLUSÃO:

 

A presente pesquisa, veio a demonstrar que o cartel é uma pratica que se iniciou na 2º grande revolução industrial, e desde então os agentes com conluio, e com dolo, vem a lesar a população, abusando das velhas práticas, tais como aumento ou combinação de preço, ou domínio de determinadas regiões de cidades ou até de regiões metropolitanas.

 

Tendo os preços combinados, e quando ocorre que algum agente de não proceder com a dada prática lesiva, estes veem a ser lesado, pelos agentes que combinam o cartel e abaixam os preços do combustível, outra hora, este é lesionado com a diferença do valor econômico, sobre o mesmo produto, estes se são obrigados a fechar suas empresas, ou vem a fazer parte deste acordo deplorável, entre os agentes.

 

Para a obtenção das provas necessárias, é disponibilizado os mais variados meios legais, que não vem a ferir nenhum princípio constitucional ou processual penal, tais como a interceptação telefônica, delação premiada, entrega de documentos tais como notas físicas, com valor probatório que demonstra o almejo dos agentes em alinhar os preços.

 

Ademais, pelo fato que se os preços estarão idênticos é um fator que visa colaborar para a comprovação, porém isoladamente e somente por este elemento se torna dificultoso a comprovação do elemento, sendo suficiente para revelar esse elemento subjetivo do agente.

 

Que as sanções penais vigentes continuem a ser aplicadas, a privação de liberdade, e aliado o percentual do confisco do patrimônio do agente na medida que o mesmo lesou o erário público durante a pratica do cartel, pois desta maneira seria perceptível da redução desta modalidade criminosa, em vista que dados agentes por terem um elevado poder econômico, que as fianças sejam de um alto valor, pois os agentes detém o valor pecuniário, para sanar as mesmas estipuladas pelas autoridades competentes, sendo tais estipuladas em seu patamar máximo para que, venha a desestimular os agentes.

 

Portanto, sabendo da dificuldade da comprovação do dolo, e está sendo evidente e cristalina tal feito, pois como fora estudado, os mesmos agentes podem se reunir, para debater acerca, todavia como debater de tópicos acerca dos entraves do ramo ou da fomentação de cartel.

 

De maneira aparelhada e dando observância a respeitabilidade processual e dos princípios constitucionais, a fiscalização dos próprios cidadãos que observando as características que perfazem todas as do cartel, venham a denunciar aos órgãos competentes.

 

Que as agências reguladoras e fiscalizadoras, que cumpram de forma rigorosa o seu papel legal e não seja omissa perante as denúncias concretas sobre o cartel, mesmo que inicialmente não pareça verdadeira.

 

Deste modo, para a existência do cartel, é preciso a comprovação de que houve um acordo tácito ou verbal pelos concorrentes, de modo a ludibriar a livre concorrência, e não somente a verossimilhança dos preços ou um aumento simultâneo.

 

Bem como demonstrado, o cartel é totalmente ilegal e reprovável, todavia a configuração depende sempre do liame objetivo de que os revendedores combinaram preços entre si, ou seja, que tenha um pacto da não concorrência, e não tendo tal prova, não há cartel.

 

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[1] Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina-PR –  UEL, Pós-Graduado em Direito Constitucional Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania – IDCC –Londrina-PR; Advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná.

[2]ASCARELLI, Tulio. Conclusão de um contrato de cartel.. Milão: Guiffrè, 1937, p12, tradução livre. No original:“Le convenzioni di denominazione che tra gli imprenditori indipendenti che hanno , infine, la disciplina della concorrenza , completamentes non sono nuovi nella storia , in particolare nel contesto delle attività industriali , e non sono nuovi problemi sollevati da queste convenzioni di denominazione con la necessità di proteggere i consumatori dalla formazione di monopólio. Tradução de: Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione. Acesso em: 10 dezembro de 2014

 

[3] BRASIL, Palacio do Planalto, Lei dos crimes contra a ordem tributaria. Lei nº 8137 de 1990 – Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm> Acesso em: 12 dezembro de 2014

[4] MAIA, Rodolfo Tigre, Tutela Penal da ordem econômica: O crime de Formação de Cartel. p.37 – São Paulo; Malheiros 2008.

[5] Enciclopédia Jurídica – Conluio Acesso em: 10 de mar. 2016

[6] Enciclopédia Jurídica – Cartel    Acesso em: 10 de mar. 2016

[7]SANDRONI, Paulo. Novíssimo Dicionário da Economia. São Paulo: Best Seller, 2001, p. 431.

[8]CREATELLA, Junior, José. Monopólio (verbete), in FRANÇA, RUBENS Limongi. Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 53, São Paulo: Saraiva, 1980, p.202.

[9]SANDRONI, Paulo. Novíssimo Dicionário da Economia. São Paulo: Best Seller, 2001, p. 409.

[10] NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. São Paulo, 2013, p.277,278.

[11] MAGGI, Bruno. O cartel e seus efeitos no âmbito da responsabilidade civil. 2010. – Dissertação (Mestrado em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p.22

[12] BRASIL, Ministério da Justiça. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartéis na revenda de combustíveis. – 1. ed. Brasília: SDE / MJ, 2009. Publicação Oficial

 

[13] BRASIL, Palácio do Planalto, Constituição Federal. Acesso em: 13 de jan. de 2016.

 

 

[14] BRASIL, Palácio do Planalto, Lei da Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Lei nº 12529 de 2011. Acesso em: 12 dezembro de 2014

[15] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

[16] BRASIL, Palácio do Planalto, Lei da Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Lei nº 12529 de 2011. Acesso em: 12 dezembro de 2014

[17] BRASIL, Palácio do Planalto, Código Penal. Acesso em: 15 de janeiro de 2015

[18]MASSSON Cleber, Código Penal comentado 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Pagina 171.

[19]NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada – 14. ed. rev., atual. E ampla. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pagina 227 e 228

[20]NUCCI Guilherme de Souza.  Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência – 14. ed. rev., atual. E ampla. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pagina: 228

[21] MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampla. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Pagina 171.

[22] NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada – 14. ed. rev., atual. e ampla. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pagina: 228

[23] CAPEZ, Fernando, Código penal comentado – 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013. Pagina 78.

[24] Ministério Público Estadual de São Paulo. Membros do MPE disponibilizam relatório do Encontro Nacional de Combate a Cartéis.

[25] MAIA, Rodolfo Tigre, Tutela Penal da ordem econômica: O crime de Formação de Cartel. p.161 – São Paulo; Malheiros 2008.

[26] ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Cartel: Crime contra a ordem econômica

[27] Processo: Resp 1390875/ RS  Recurso Especial 2013/0193352-3 Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho  Orgão Julgador: Primeira Turma Data do Julgamento: 09/06/2015 Acessdo em: 21 de jun. 2015

ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS DIFUSOS AOS CONSUMIDORES. INFRAÇÕES Á ORDEM ECONÔMICA. GLP. DISTRIBUIDORAS. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA STATE ACTION DOCTRINE. ATUAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS IMUNES AO CONTROLE DO ÓRGÃO ANTITRUSTE. ATIVIDADE REGULADA E FISCALIZADA PELO ESTADO. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA OU EDUCATIVA PARA PROMOÇÃO DE AMBIENTE LIVRE E COMPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

O mercado de GLP – gás liquefeito de petróleo – tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição delas.

[28] Processo: RHC 37247/SP.  Recurso Ordinario Em Habeas Corpus: 2013/0127060-0 Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz Orgão Julgador: Sexta Turma Data do Julgamento: 26/05/2015. Acessado em: 21 de jun. 2015

HABEAS CORPUS. CARTEL. ART. 4º, II, ”C”, DA LEI N. 8.137/1990. DENÚNCIA.   INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. “A denúncia narra suficientemente a conduta que configura o crime previsto no art. 4º, II, “c”, da Lei n. 8.137/1990, imputado ao recorrente, a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo descrito, entre outras circunstâncias, que “o recorrente, executivo do Grupo Beira Mar (que adquiriu a empresa RV TECNOLOGIA, em 2008), participou da sexta reunião do grupo destinado à prática delituosa em questão, por meio da qual tratou, em conjunto com os demais executivos, dos seguintes temas: a) preocupações com os PDVs trabalhando com mais de um distribuidor, o que significa risco de crédito; b) renovação da disponibilidade do banco de dados da Check Express para relação de PDVs inadimplentes; c) apresentação pelo grupo de uma representação às operadoras TIM e CLARO para que não mantivesse mais restrições em oferta de recarga eletrônica, ressalvada a necessidade da adesão dos representantes da Telecom Net e GetNet, ausentes na reunião”.

 

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